中選會於今年4月17號通過三項公投提案，提案涉及同性婚姻是否應受到民法保障的問題，引起廣泛討論。多數人的疑問是，這組公投案是否牴觸司法院釋字748的釋憲內容？若牴觸，誰具有更高的效力，是代表多數人意見的公投，還是具有拘束各機關效力的大法官釋憲？
事實上，這場效力對決不存在。雖然有些人可能認為，要維持「婚姻自由之平等保障」，非民法婚姻不可，但是對多數人來說，這次公投案並沒有直接牴觸釋字748的釋憲內容，因為公投案只問了這樣的問題：
- 「你是否同意以 民法 婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」
- 「你是否同意在國民教育階段內（國中及國小），教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則所定之同志教育？」
- 「你是否同意 民法 婚姻規定應限定在一男一女的結合？」
跟釋字748較有關係的第一及第三公投提案，其實只涉及「民法」的權利義務規定，而釋字748其實給予了修民法或立專法的自由：
「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。｣
這樣看來，公投提案的確避免了這場民意 vs. 憲法的大對決。但儘管如此，這次的公投提案已經帶來了重要的哲學問題，人們不禁要問：假使這次公投提案的內容，跟釋字748是進行直球對決，那麼誰應具有更高的效力？誰更具有政治上的正當性？
雖然這個效力問題可以侷限於法學討論，亦即，這可以只是一個翻翻法條、解釋法條就解決的法律題目。但拋開法典，民意與憲法何者應具有更高的效力，是一個實在的哲學問題。對於這個問題，我們可以用一句話使它更為明晰：多數決可以決定國家的一切事務嗎？
這句提問可能令人不安，因為在盛行民主制度的台灣，多數決幾乎是一切的充要條件，如果我們懷疑多數決的效力，似乎就同時在懷疑台灣的民主價值。然而，本文將透過法政哲學家德沃金（Ronald Dworkin）的理論來說明，懷疑多數決的效力並不盡然就是在破壞民主，相反地，這可能是建構好的民主的第一步。
兩種民主理論
德沃金區分兩種民主理論：「多數決民主」和「憲政式民主」。
多數決民主：「民主的理想在於政治決策符合多數意見的意志」（Dworkin 2000, 357）。簡單來說，就是尊重多數決原則（majority premise），並讓多數得以支配少數的民主理論。
憲政式民主：以保障人民之人性尊嚴，並維護人民間之平等為目標的民主理論。在這個理論下，多數決原則並不發揮決定性的作用，憲法反而扮演著拘束人民意志的角色。
一般人對民主的理解，通常停留在「多數決民主」的層次，認為投票所反映的總體民意具有絕對的正當性，或至少也比幾個大法官的意見更值得我們尊重。這種觀點背後的論證，通常有效益主義意味，例如：
p1. 政策應該要符合人民的共同利益。
p2. 如果政策應該要符合人民的共同利益，則我們應該選擇能夠讓最多人受惠的政策。
p3. 如果我們應該選擇能夠讓最多人受惠的政策，則我們應該透過多數決來決定政策。
–
C. 我們應該透過多數決來決定政策。
這個論證幫多數決原則站穩了立場，畢竟若我們同意這個論證，這次的同婚案與釋憲機關恐怕就要在很多議題上向公投案讓步。
然而，這個論證是否能應用在同性婚姻的問題上，本文持懷疑的態度。
以權利對抗多數
德沃金認為，當一個問題的答案尚未取得社群共識，這問題可能是兩種型態之一：「偏好問題」或「權利問題」。這兩種問題的處理方式截然不同。
偏好問題：此問題涉及的是「主觀價值」（subjective value），即僅與個人喜好有關的問題。例如，一個班級在票選他們的班服要紅色花樣還是藍色花樣時，通常只涉及偏好的衝突，而不涉及權利的剝奪。如果自己喜歡的花色並沒有當選，也並不代表自己的人性尊嚴遭到剝奪。這時將「多數決原則」的論證套用在偏好問題上，並無不合理之處。
權利問題：此問題涉及的是「內在價值」（intinsic value），即與人性尊嚴是否受到平等尊重有關的問題。同性戀之間是否享有結婚的機會，就是一個涉及內在價值的問題。因為若禁止同性婚姻，依照釋字748，已經干預了人民的婚姻自由與平等權，而異性婚姻與同性婚姻間的不平等，已有損對人性尊嚴平等關懷之虞。
而德沃金進一步認為，在權利問題中，保障個體權利及內在價值比起多數人的偏好選擇更為重要。在《認真對待權利》裡，德沃金對照了「原則」與「政策」的不同：
原則：讓法律判決更能公平地保障正義、個人權利的指引。
政策：讓法律判決更能符合社會整體經濟效益、多數意見的指引。
德沃金明確地主張，原則比政策更為重要。而在剛剛的論證裡，p1和p2可以視為效益主義的展現，即「我們應選擇讓最多數人受惠的政策以符合公共利益」，這個宣稱最多只考慮了政策的重要性，然而僅僅滿足政策並不一定滿足正義或正當的要求。
德沃金認為，在「權利問題」裡，政策與原則可能衝突，而當政策與原則衝突時，我們必須堅守原則，或至少要存在極有力的理由，才能為了政策而犧牲原則。亦即，對個人權利的平等保障，將優於整體效益、多數偏好。據此，若p1和p2不適用於權利問題，那麼我們就不應該訴諸多數決來決定同婚的權利。
重視權利的民主更好
依照德沃金「原則 > 政策」、「權利 > 多數偏好」的觀點，多數人的意見確實不足以作為剝奪同性婚姻權利的理由。然而，這樣的觀點難道不會因為限制了多數決原則，而喪失正當性嗎？
其實不盡然。雖然多數決在這裏不再被神格化，但事實上，台灣的法律體系本來就不以多數決為最高指標。我們除了是一個民主國家，也同時是一個憲政法治國家。在行政上須依法行政，在司法上須依法審判，而這裏的「法」是由人民選出的立法委員所制定，但這些法律縱使代表民意，也仍然會受到憲法的拘束，因為一切違憲的法律都應屬無效。
憲政制度其來有自。在歷史上，多數人常以人數優勢或公共利益之名，對個體權利進行沒有節制的侵害。因此，設立憲政制度，目的就在於防範人民以多數暴力剝奪少數人的重要權利。國家（即人民）必須有極好的理由才能剝奪憲法所設立的基本權，其中就包括釋字748涉及的婚姻權與平等權。
德沃金所謂的「憲政式民主」就是在主張，民主理論並不等同多數決原則。若以多數決原則來理解民主，就會淪為「統計意義」的民主，使得整個社群互動只建立在人數多寡的角力與欺壓。因此，我們真正該追求不僅僅是原子式的投票民主，而是重視社群平等關懷的「社群意義」的民主。這種社群遵守著原則模式（the model of principle），即將原則的地位擺在效益、政策、多數偏好之上，唯有如此，社群才能彰顯「真正友愛義務」（genuine fraternal obligation），讓社群成員的互動方式超越人數對抗的層次。
小結
從這樣的憲政式民主來看，民主與憲法得以相容的途徑，就是將民主與多數決原則間的等號取消掉。 誠然，多數人的意見仍然是重要的，我們藉由投票機制防範了獨裁專制的出現。然而多數人的意見仍在憲法的範圍內受到限制，只有如此才能防止多數人透過媒體渲染、發言權的佔據來剝奪一個人的重要權利。
因此，就算這次同婚公投案與釋字748進行直球對決，前者也不見得能靠多數優勢（假設不幸的反同婚者佔據了多數）而獲得正當性。透過德沃金的理論，不論是面對死刑存廢、引入鞭刑或是這次的同性婚姻議題，憲政式民主都可以幫助我們更清晰地分析多數偏好與個體權利的角力，並恰當地評價權利的份量。如此，我們就不會輕易相信「多數決」是這些議題中最強的王牌。
REFERENCE
德沃金，《認真對待權利》，台北：五南。
陳閔翔，2009，〈論德沃金的民主理論：一個憲政自由主義的解讀〉。
顏厥安，2005，〈國民主權與憲政國家〉，《憲邦異式：憲政法理學論文集》，23。
莊世同，2014，〈合法性與德沃金法理論的道德基礎：初步的考察與省思〉，《以平等為本的自由主義》。
