應報刑不行?------淺談《死刑肯定論》的復仇原理


(柯甯予) #1

近期小燈泡案判決出爐、殺人案件頻起、日本執行死刑消息傳來,「死刑存廢」在台灣再度引起熱烈討論。在死刑議題上,「復仇」是正反雙方都難以忽視的問題。

剛好,日本法務工作者森炎(Honoo Mori)的《死刑肯定論》今年在台灣出版,其中關於「復仇情感」的討論大大增加了本書的可看性,畢竟「死刑存廢」並非單靠數據就能解答,也關係生命、政治與情感。本文將聚焦於作者擁護的「復仇原理」,說明森炎如何試圖證成死刑的存在,最後再對其進行哲學上的檢驗。

復仇權的國家理論

森炎認為「復仇原理」有機會說明死刑的正當性,而這個原理背後是一整套國家理論。

現代國家收回所有暴力的正當性,私刑暴力遭到禁止,因此人民無法合法報復犯罪者進行。然而,國家之所以禁止私人的復仇,是因為「復仇」本身不合理,還是因為「私人復仇」不合理?

從歷史經驗來看,國家若不禁止私刑,就會造成沒完沒了的冤冤相報。森炎指出,這不代表「復仇」不合理,只說明了「私人復仇」較「國家代替人民復仇」更不合理。在這種情況下,森炎認為,就是因為國家禁止了私人的復仇權,因此國家更應該要代替人民行使復仇的權力。 「國家禁止私人復仇」成為了「國家應代理人民復仇」的理由。

復仇情感能展現德性

當然,要順利從「國家禁止私人復仇」推導出「國家應代替人民行使復仇權」,就必須預設一個應然前提:「復仇權應被行使」,或者「如果完全不行使復仇權,那就是不道德的」。否則,國家可以既禁止私刑,同時又不代替人民行使復仇權。

在此,森炎為了證立「復仇權應被行使」這一命題,借用了亞里士多德的正義理論:

一切的善或德性,應是處於合乎比例的適當程度。因此,若對於犯罪者給予過度地包容或原諒,將可能淪為縱容他人或是懦弱的展現。 在這裏,亞氏認為適度的憤怒是必要的,這才能使人的德性表現達到合乎比例的程度。

亞氏並不強調必須殺人償命,而是強調必須合乎比例。基於這個立場,森炎認為我們不該復仇情感,相反地,適當地展現復仇不僅是被容許的,同時也比完全不復仇更為正當,因為「復仇情感對人類而言是一種根本性的情感」(p168)。而當「復仇權」的正當性被確立後,配合上述的國家理論,國家就勢必要代替人民行使復仇權,否則這個國家就是不正當的。

如此,森炎認為國家應該維持死刑。然而,真是如此嗎?

復仇是唯一辦法嗎?

從上面亞氏的論證來看,森炎似乎希望讀者這樣理解復仇情感:

面對復仇情感,我們只有兩個選擇:要嘛忽略它,要嘛滿足它。

這是很直觀且吸引人的思考模式。然而,「滿足╱不滿足」的二元論反而更容易蒙蔽思考,限縮整個討論方向。關於仇恨情感的處理,法哲學家納思邦(Martha.C.Nussbaum)的《憤怒與寬恕》給了我們不一樣的方向:

復仇情感是存在的,但我們除了忽略它或滿足它,我們還能轉化它。

轉化復仇情感並不是直接忽略,也不是滿足,而是藉由刑罰以外的方式來減少復仇情感對我們的影響。

然而,該如何轉化?《憤怒與寬恕》與班福拉多(Adam.Benforado)的《不平等的審判》共同指向了類似的方法:換位思考、思考對方的處境。

《憤怒與寬恕》同樣引用亞里士多德的說法,認為思考對方的經歷,有助於發現自身報復情緒的謬誤。而且,憤怒的傾向並不完全是生物性演化的結果,而是可以靠文化改變的。當一個社群鼓勵復仇時,自然就會比願意反省、冷靜、轉化情緒的社群更容易滋生復仇情感。死刑一邊滿足復仇需求,一邊可能增長了復仇需求。

《不平等的審判》則是藉由心理學研究告訴我們,當人們真誠地相信人的自由意志極為有限時(例如,讓他們出席一場介紹自由意志的神經科學課程),人們想要懲罰、報復對方的慾望就會減低。

關鍵的是,「轉化復仇情感」比「滿足復仇情感」更可取,納思邦認為:「滿足復仇情感」在被國家體制正當化,通常是基於一種「種族主義」,而這種思想的主流化會加強對受刑人的偏見、歧視與污名,又再次加強了種族主義,而這會導致三個我們不願意接受的結果:

  1. 復仇情感會越來越容易出現,而不會因為暫時的抑制而被解決;
  2. 犯罪者會因為被排擠而開始認同犯罪族群的次文化,加固了原有的犯罪模式;
  3. 人們越來越不可能採取有效的監獄政策,因為有效的政策通常都與復仇措施互斥。

從這裡可以看出,如果森炎想要採取「忽略╱滿足」的二元論來談復仇情感,就必須先說明我們為何應該排除「轉化」復仇情感的選項,並遭致上述三個後果。而且,這裡的排除不是單靠「復仇情感是人類的根本情感」就能支持的。就像當我們愛上他人時,愛是根本且真摯的,但這不會使我們只剩下「被對方忽略」或「被對方滿足」兩個選項,「轉化」仍是一項嚴肅且可行的選擇。

如果復仇權成立

1.如果復仇權成立,也不一定要支持死刑

即使我們同意森炎的復仇原理是對的,同時認為納思邦的「轉化」向度是錯的,這仍然無法證成「死刑」的存在。因為「國家應該幫人民復仇」跟「國家應該施行死刑」是兩回事。終究,復仇原理並不能告訴我們為什麼復仇的手段要是「死刑」。我們還是可以問森炎,如果是無期徒刑、鞭刑、電刑、火刑呢?要怎麼知道死刑比這些刑罰更適合保障「復仇權」?在《死刑肯定論》裡,似乎沒有直接證立這點的論據。

2.如果復仇權成立,那支配權能不能成立?

森炎認為復仇情感是人類根本情感,因此國家收復人民動用私刑的權利時,應該代理人民復仇。我們也可以照樣造句,由於奴役他人的支配慾望是人類根本情感,因此國家收復人民建立奴隸關係的權利,應該要安排一套讓人民彼此奴役的機制,適當的展現支配情感。然而,這個結果恐怕是荒謬的,至少森炎應該不願意承認人們應享有支配與奴役的權利。

3.如果復仇權成立,那還能期待公平的審判嗎?

司法心理學家班福拉多在《不平等的審判》提到:

「如果我們認為在實務上可以(為了報復)捨棄本質上公平的處罰,那麼我們想要施以處罰的慾望,就會受到不相關因素影響。」(p230,括弧文字為筆者所加)

他整理的研究告訴我們,人類往往可以忽略明顯的不公平,只為了滿足復仇心理。而且復仇的對象即便不是傷害我們的那個人,只要他跟傷害我們的人擁有同樣的特徵,例如同樣的膚色、立場、國籍,我們仍然對這個無辜的人有復仇慾望。甚至只是動物,人類也曾對牠們進行審判,只為了復仇。

班福拉多認為,如果要讓司法制度更加公平,就應當設立一種機制,明確抑制人的直覺,而不是將復仇情感正當化。因為復仇被正當化、主流化的結果只會讓復仇成為越來越盛行的活動,人們不會去提醒自己要公正,只會想著自己的復仇情感被滿足了沒。而人的情感從來都不是公正的,當媒體將被害人描述為「品學兼優的孝子」而不是「富二代」時,人們就可能會更想對加害人進行報復,即便品學兼優的孝子就是那個富二代。而媒體播報兇殺案件時,為了民眾的眼球,當然會選擇最容易引起眾怒的描述方式。

可以肯定的是,若人們不是盡力讓復仇情感不影響司法的公正,反而是讓復仇情感以正當合法的姿態進入司法制度,我們或許能期待司法是符合民意的,但永遠不能期待司法是公平的。

復仇心態值得反省

本文沒有針對死刑存廢給出決定性的結論,也沒有對《死刑肯定論》的所有論述進行分析。上述只介紹了其中的復仇原理,並說明這套理論不能作為支持死刑制度的理由,或至少,本文要求森炎應提出更多的論述,來補充復仇原理的不足。

誠然,復仇情感是我們生命中難以迴避的課題。本文反對復仇情感作為死刑的理由,並不是在反對復仇情感的存在,也不是在要求任何受害者,去原諒加害者。而是在提醒,認真對待復仇情感的方式並不僅限於刑罰,同時更不僅限於死刑。如果我們輕易地將滿足復仇情感視為法律的任務之一,不僅可能破壞了法律體系的公正,也可能忽視了其他面對復仇情感的有效方式。

REFERENCE

森炎,《死刑肯定論》,新北:光現出版。
納思邦,《憤怒與寬恕》,臺北:商周出版。
亞當.班服拉多,《不平等的審判》,臺北:臉譜。


(柯甯予) #2

這篇是代替前幾天一篇關於死刑的文章,所以裡頭有一段文字幾乎一樣> <


(張宸瑋) #3

你好,讓我再來「亂」一下,哈哈。剛好讀完這本書,想提出一點點自己針對這本書的疑問和想法,可能與你的文章有關,可能沒有:

就我的理解,復仇原理是作者唯一認為可能證成死刑存置的理由,而作者對於這個原理設定了兩個要件:第一,被害人(遺屬)的情感;第二,社會是否與被害人的情感同調。也就是說,光是考量被害人的情感還不夠,仍須探求社會是否與被害人的情感同調。我認為,第二個要件的功能在於限縮判處死刑的可能性,這一點,顯示於pp.178-184、pp.252-254 兩部分的討論。

如果我的解讀是正確的,那麼作者想像中的第二個要件,就不同於一般我們認為有問題的來自於社會大眾的集體報復欲望。換句話說,連結到你的討論,作者的想法並沒有要訴諸多數決,也就不會發生多數決與權利之間的衝突。那麼,如果作者不是要訴諸多數決,要如何判斷社會是否與被害人情感同調呢?我也認為,作者根本沒有給出什麼清楚而具體的判準,但是,從作者的序言裡,可以看出一些端倪,也就是說,作者賦予了國民法官正面的意義。因而,我覺得,第二個要件是否具備,其實取決於六位裁判員的判斷,而六位裁判員的任務不是要滿足社會大眾的集體報復欲望。六位裁判員,在作者整體的論述中,很可能是限縮判決死刑的一個重要環節。


(柯甯予) #4

@Erwin感謝回覆~

我們的看法大致一致,不過第二個要件還蠻有討論空間。你認為它是一種限縮,也就是說,市民情感是死刑判決的「必要條件」。不過我認為,這不僅要解讀為必要條件,可能也要解讀為「充分條件」。雖然他原文也沒講的很清楚:

P174的「獲得社會廣泛迴響…死刑將得以成立」跟p175到p176的「復仇情感在社會中獲得承認…死刑將昇華為官方報復,「共苦」觀念就是死刑的分水嶺。」

但是,我認為如果市民情感只是必要條件,而不是充分條件,那他從頭到尾都沒有證成死刑,反而只是多設立了一個死刑門檻而已。如果依照你的解讀,那他的死刑必要條件條件就會是:市民情感+某某門檻。那他好像只介紹了市民情感,而沒有提到另一個模糊的「某某門檻」。甚至,就算他也介紹了「某某門檻」,仍然沒有說明為何死刑可以成立,因為市民情感與某某門檻都不是「充分條件」。

所以,我覺得以他想肯定死刑的這個角度來看,將市民情感視為一種充分條件會是比較同情的方式~

但老實說,我覺得他這裡給的詮釋空間還是滿大的XD


(張宸瑋) #5

我想,我的想法應該沒有和你差太多。稍微鋪展一下,可以這樣說:

作者認為,死刑的證立基礎在於被害人的復仇情感(暫且不討論此點是否成立),但是被害人的復仇情感還必須要經過社會的認可(前述的第二個要件。應該是你所謂的「市民情感」?雖然,我覺得在他看來,這不會是一種情感)簡言之,要能夠判處死刑,就必須要是一個經過社會認可的被害人復仇情感。社會是否應該認可,是否應該與被害人情感同調的判準,可能就是他在p.254 說的:「以後者來說,假如以死刑來終結,只會讓社會的功能不全更加擴大而已。站在社會性觀點來看,不得不抑止死刑,其結果只能迫使被害人的復仇權之代行讓步。」

作者是否成功證成死刑?這個問題,就我來看,傾向是否定的,但是我認為這發生在究竟被害人的復仇情感是否真的應該由國家來貫徹,以及應該如何貫徹的問題。但是,一條證成死刑的原理,通常就會具體化為判斷是否應該判決死刑的門檻,即抽象的原理應該要體現在具體的判斷基準,這一點,我目前覺得問題不太大。

至於,如果純粹就你的討論來看,對於作者終將訴諸多數決的批判,會不會沒有瞄準到作者啊?XD


(柯甯予) #6

@erwin

依據254,社會情感並不是充分條件,而必須加上「犯罪背景沒有社會問題」這一點,才能「判決」死刑。這一點我理解,不過本篇文章所談的是「死刑制度」的正當性,而不是判決的正當性。

本文關注的是,森炎主張「市民情感」可以正當化死刑制度這件事。也就是你的回覆的第一句話:「作者認為,死刑的證立基礎在於被害人的復仇情感」,這是我主要關注的事情。不過,我也認為,作者認為市民情感不僅僅是必要條件,而且是增強死刑正當性的理由。所以我的篇幅基本上都集中於市民情感是否能正當化死刑這件事。這個正當化的過程,也被我理解為「由多數人的偏好來決定生命刑的有無」,因此才套用多數決原則。

當然,森炎並未明確表示死刑制度的正當性完全由「多數決」證立,但當他認為市民情感可以增加死刑制度的正當性,進而讓國家設立死刑制度時,其實就是在說死刑制度可以由多數人的情感來證立。對於這點,李茂生的導讀也提到「作者基於尊重民意的基礎上,肯認死刑的制度」,所以我才想說,多數決原則應該是森炎背後的哲學預設。不知道到這裡有沒有出入> <


(張宸瑋) #7

抱歉,寫錯了,前面的引文應該是p.184,而不是p.254。

先討論死刑制度的正當性和判決的正當性的區分,我在想,這應該可以對應到p.160,作者針對死刑原理和死刑要素(要素的組合)的區分。換句話說,這兩者雖然是不同的事情,但是卻是緊密關聯著的。再者,我前面使用「要件」兩個字,應該是我不好的習慣,因為我沒有區分必要條件和充分條件的習慣,不如說是「構成要件」好了,因而不排除是充分條件。這一點,我應該沒有不同的意見。但是,我覺得這一點好像不是我們關鍵歧異。

我覺得,我們想法上有歧異的點在於,我不覺得作者訴諸「市民情感」,因而我不會認為作者訴諸多數決原則。很可能是我沒有讀得仔細,如果你有讀到,我的說法就不成立,那就是,我好像沒有讀到作者有提到社會大眾的「情感」,在試圖證立死刑的時候。他提到的都是,社會是否與被害人的「情感」同調,或者說,是否起了同調觀念,是否產生「共苦」等等。先不論,作者有沒有說清楚他的意思,但是,作者花費了數章,從權力論的觀點批判某些證立死刑的說法,作者顯然不可能支持訴諸社會大眾的報復欲望、訴諸市民情感、訴諸多數決。作者談到的情感,都是被害人和其遺屬的情感。

題外話,我不完全認同李茂生教授的解讀,但是教授他的懷疑是有道理的,就是明明認為冤罪是一種結構性產物的人,應該偏向於反對死刑的立場才對。從這一點來看,我不認為作者是基於尊重民意而支持死刑,不然作者的想法,就我看來,顯然矛盾得太過於愚蠢了 XD


(柯甯予) #8

@Erwin
等下如果我沒有回可能是睡了XD

我也不確定我的解讀是不是對的。

我覺得「要素」是指判決的基準,而「原理」則是讓制度存在具有正當性的理由。而我關心的是後者,因為若後者不成立,就不可能有死刑判決。

至於「市民情感」這個概念,我實在沒有十足的把握自己是不是對的,但我可以提供一些使我這樣解讀的依據:p175提到「到頭來,作為主權權力發動的死刑,其實就是定位、成立於如此不安定又模糊的 市民情感 之上。」這句話提到「成立於市民情感」,這是確定的。但當下我不確定應把這句話解讀為實然上的「成立原因」還是應然上的「成立理由」,直到後面幾句提到「共苦」,配合p174的「同調觀念」,我就將作者的意思解讀為應然上的理由。我同時認為,「同調觀念」是指情感上的同調,「共苦」也是指情感上的共苦,因此「市民情感」這個概念是死刑成立的主要依據,所謂同調與共苦都是指同一件事。

然後,我認為作者並沒有排除訴諸報復慾望的可能,其實我覺得他就是保留了這個可能。如果你認為「作者花費了數章…顯然不可能支持訴諸社會大眾的報復慾望」,那我會想知道這部分的細節。我認為作者並不會支持「只要有社會情感支持,就要判死刑」的條件句,但我認為他多少是支持「只要社會情感需要,就要保留死刑制度」的條件句,兩者差異我剛剛也有提到,是判決與制度的不同。

我覺得一個可能的解讀是:作者用被害人情感來正當化死刑制度,並用市民情感來限制同時支持死刑判決。亦即,死刑制度是為了被害人情感設立的,但判決必須要有市民情感的支持(當然,也要有被害人家屬的支持)。

可是這樣的解讀其實沒有讓森炎的說法擺脫多數決原理的預設,因為,雖然在判決階段,市民情感與被害人情感可能是不同的,例如多數人認為不該判死,但被害人認為該判死。然而,在立法階段,「被害人」是不存在的,或者說是不特定的,因此所謂被害人情感與市民情感,在立法階段其實是同一回事。畢竟如果不是多數人支持死刑,我們怎麼知道「未來可能的被害人對死刑有需求」呢?

因此,如果森炎同意由被害人情感可以證成死刑制度,其實就是同意市民情感可以證成死刑制度。而我文章事實上是把森炎的立場強化,再予以回擊:即便全國上下的多數人都對死刑有需求,那也不能證成死刑制度;如果連多數人的情感都不能證成,「少數不特定的被害人」的情感怎麼能證成?


(張宸瑋) #9

結果是我先跑去睡了,哈

  1. [ 原理與要素 ]

作者在 p.160 提到:「不過,本書的基本立場是……因此,新時代的死刑基準……更應說是藉由組合上述死刑原理進行的思考。」就作者的觀點來看,他要提出的說法,應該都傾向於著重於「原理」。我的想法是,死刑制度的正當性基礎和死刑判決的構成要件,實質上是同一回事。照道理來說,前者應該具體化為後者,而後者應該要體現前者。這一點,我和你沒有太大的歧異,認定關鍵是在前者無妨,我提到的兩個構成要件,同樣是在說明前者,參照作者於 p.183 最後一段的討論。

  1. [ 市民情感 ]

這一段,讓我來為作者「詭辯」一下,哈哈

我認為所謂「市民情感」(p.175)指的不是相對於「被害人情感」而言的「其他構成社會的人的情感」。前面提到:「只能依據每個人不同的接受方式、情感、主觀。不僅被害人情感會因人而異,第三者的接收方式也不可能完全一樣。」(p.174)。其一,為何作者不說第三者的情感,而要說第三者的接收方式呢?

其二,我不覺得共苦、同調是情感層次的問題。這一點,多少可以體現於作者在 pp.112-117 關於「共存在」的討論,共苦不是想像中的單純的情感。我的解讀,作者問的是社會是否應該和被害人的復仇情感同調,而不是問說社會是否應該對犯罪者有同樣的復仇情感。被害人的復仇情感,社會應該認可?不應該認可?這才是第二個條件的重點。

其三,縱使所謂「市民情感」包括被害人情感、其他構成社會的人的情感,作者接著說:「反過來說……」(p.175),似乎意味著作者不安於接受如此不安、模糊的情感,要提出一些包括裁判員在內的市民,都應要注意的事情,這點可以連結到「…市民或市民社會卻無法同意、同調的情形。這種情況,通常是犯罪背景牽涉到社會結構的扭曲、或者階級間的摩擦、經濟格差等廣義的社會問題。」(p.178)、「不過犯罪背景潛伏著社會問題時,第二點便成為一個問題。」(p.183)。這意味著,作者設定的第二個條件,不等同於無標準的、純粹的情感,甚至是報復欲望。

  1. [ 復仇權 ]

作者認為被害人具有復仇權。暫且不論這說法本身是否成立,作者不是訴諸情感而已,而是訴諸一種「權利」。既然是權利,就不是基於多數決才要設置死刑制度,而是必須要設置死刑制度。這是權利與權利之間的問題,而非偏好與權利之間。

再者,就我個人的觀點來看,你說的:「如果連多數人的情感都不能證成,『少數不特定的被害人』的情感怎麼能證成?」我不太同意。第一,應該沒有人會認為,在應然層次上,刑法作為一種制度服務於情感,否則不僅是刑罰論,就連犯罪論的部分,都應該多數決決定(投票決定哪些是阻卻違法事由,哪些不是)然而,這絕對說不通;第二,作者特別聚焦於被害人的復仇情感,就是認為被害人的復仇情感具有一種特殊的地位,如前所述,構成一種復仇權,因而,就不是多少人有這種情感的數量上問題。因此,你的說法,就我來看,其實是將作者推往一個萬劫不復的深淵,而不是強化他的立場 XD

寫得很雜,請原諒我。


(柯甯予) #10

@Erwin

辛苦囉,我現在手邊沒有那本書,暫時不能翻閱。不過我可以針對你的回應做回覆。

對於原理與要素,我大概都同意你的說法,不過我還是認為制度跟判決可以分開來談。

我覺得社會承認、認可被害人的情感,基本上與社會能同理被害人的情感差異不大,至少「認可」是不可能脫離同情心的,而同情心本身就是一種情感。

當然,如果市民情感其實完全不是重點,而森炎討論的一直都是社會認可的話,那也仍然是多數決原則的適用範圍,因為多數決原則不以情感討論為限。換句話說,就算森炎不是討論情感而是一種標準,也仍然是一種多數決的標準,因為要談標準,刑法學已經有很好的體系,絕對比什麼市民社會建立的標準更有看頭,然而森炎卻還是注重多數人的標準,不就是認為法學不比多數人有說服力,或者至少認為多數人意志可以介入生命刑的法學討論嗎?

關於復仇權,我覺得我在文章內已經從國家理論與德性那兩節提到了。復仇權在森炎語境中是權利(在國家來看是權力)沒錯,但他證成「這是一個國民權利」的方法仍然是訴諸被害人情感XDD,所以把重點放在情感應該是討論復仇權時的必經之路。不管森炎覺得復仇情感多麼特殊、值得看重,在我看來他的論據好像就只是亞氏倫理學,還有一些「復仇情感是人類根本情感」這類說詞。針對這些論據,我在納思邦的討論就稍微批判過了。

至於,為何復仇權是根本情感呢?不就是因為多數人都有這種情感嗎?我是這麼解讀的,不然我想不出他怎麼能把復仇權升格到有法律權利的地位。

你寫的很清楚,謝謝這麼仔細的評論,反而是我的回應很雜,目前用手機打字可能有不通順的地方,請見諒囉


(張宸瑋) #11

@redallen

我覺得將社會認可被害人情感,當作是一種同情心的展現,故認可的基礎是其他人的情感,這個說法有可能會成立,但是,可能需要特別論述,因為作者應該沒有提到「同情」。或者說,作者所謂的社會「共感」究竟是什麼東西,需要一些詮釋。

關於標準問題。首先,我不認為作者給出一個多數決的標準,就他的暗示,應該是要交給六位裁判員(裁判員作為市民的一部,而不是法官)來定奪,而裁判員定奪與交給社會大眾多數決是不同的。作者給出的標準(例如:社會結構的扭曲、階級與經濟問題等等)如前所述,顯然不是多數決的標準。再者,我覺得不能說刑法學已經有很好的體系,要比市民社會建立的標準還好,因為這有點丐題(begging the question)的味道,現在的爭點就是刑法應該是什麼樣子。雖然作者顯然沒有給出相當詳盡的整套刑法體系論述,但是不能預先排除刑法應該如作者的想法般設計。

我目前為止還沒有涉入作者主張的復仇權是否成立的討論,作者的說法是否成立當然是很值得懷疑的部分,而且對作者的論述來說是相當核心的部分。這部分,待我有想法,可能再行提出。前一個回覆,純粹針對你的回應而發。至於,你認為復仇權之所以是根本情感,立基於多數人都有這種情感,這個說法,應該不是作者的說法,如你的文章開篇所言,作者是從應報、國家禁止私人復仇而必須代行復仇等等談起,我倒也不是說這個說法不成立,只是可能必須要給理由和論述。


(柯甯予) #12

@Erwin

現在我覺得2跟3可以合起來談,因為兩者都是在談死刑制度是不是藉由多數人的復仇情感取得正當性。

你在2提到裁判員,其實又將焦點拉到判決了,談論判決時,依照森炎,確實要看更多複雜的社會問題。但我還是希望只把焦點放在死刑制度的證立(我的文章也在一個地方混淆了判決與制度)。

我認為我們有共識的地方是:
P1:森炎認為,死刑制度之所以可以存在,是因為被害人的報復情感有權要求國家代為滿足。

而你不同意但我卻同意的是:
P2:森炎認為,死刑制度之所以可以存在,是因為多數人的報復情感的存在,而人們有權要求國家代為滿足。

我認為P2是成立的,而且P2與P1似乎是同一回事。理由如下:

「被害人」在立法階段是不存在的,或至少是不特定的,因此立法者之所以知道被害人有復仇情感需要滿足,其實就是觀察多數人是不是有復仇情感需要滿足。而這部分也不算是我的推斷,作者也提到復仇情感是人類的根本情感,在這裡他已經訴諸普及性與根本性了,進而再從亞氏倫理學說明這種普及而根本的情感不宜完全斬斷,需要某種程度的滿足;而滿足的方式,依照國家權力理論,國家應該幫人民滿足。

由此來看,如果多數人沒有滿足復仇情感的需求,作者就不太可能會說「那些被害人有滿足復仇情感的需求」。因此,在立法階段,多數人的情感狀態是很重要的,在森炎的脈絡裡甚至是直接正當化死刑制度的存在(儘管沒有正當化死刑判決),因此我將這種立法理由的背後預設認定為多數決原則。


(張宸瑋) #13

作者說:

作為一種主權權力行使的死刑,替代被害人的復仇權而執行。首先,被害人情感殷切,傷痛難以平息;其次,大家認為「此事切身相關」,在市民和市民社會中起了同調觀念時,死刑方可成立。不過犯罪背景潛伏著社會問題時,第二點便成為一個問題。(p.183)

我想要說的是作者並沒有區分判決和死刑制度的證立。再引一段:

當然,死刑不能光靠被害人情感成立。因為若是如此,就不需要有審判的量刑判斷。同時,在刑罰制度中也無法直接承認赤裸的復仇情感。這種情感必須昇華為共同體的「官方報復」。(p.171)

如果作者僅在你所謂判決階段才考量社會問題,那麼我就可以批判他說,從他設定的死刑正當性基礎出發,無法推導出在某些時候要例外考量社會問題,因而發生邏輯上斷裂。

再者,作者固然有提到復仇情感作為人類的根本情感,因而蘊含著普遍性,但是,該蘊含是否被作者拿來當作是論述的理由,我覺得沒有。提到第三人,也就是被害人及其遺屬以外、構成社會的人的時候,作者都是在處理上述死刑成立的第二個條件,而非第一個條件,而 P2 究竟指向的是第一個條件,還是第二個條件?你這則回應,應該是指向第一個條件,雖然在前面的脈絡中,可能指向的是第二個條件。作者應該沒有提到立法階段的考量吧?(會不會又是我漏讀了,哈哈)我認為你的重建可能可以成立,故而作者可能會因此受到批判,但是作者原本的說法,我覺得不是如此。


(柯甯予) #14

@Erwin

我覺得你引的兩段都是針對判決的論述。你引的第二段直接提到了「審判」。

關於社會問題的考量,我認為森炎會將社會問題的存在視為對死刑判決的限制(也就是有社會問題就不該判死),但他並不將社會問題的存在視為死刑制度的限制(畢竟社會問題那麼明顯,他也看得出來,但他還是肯定死刑制度),就此而言,在立法階段,他確實不把社會問題當作問題囉~

另外,就判決來說,如果森炎認為在通過門檻的狀況下(市民同調+沒有社會問題)可以判死,其實仍然沒有給出完整證成理由。因為需要通過的門檻遠遠不只他提的那些,光是憲法的比例原則、刑法謙抑原則都能成為重要的檢驗門檻。所以森炎關於判決的論述,其實只是說明「如果要判死,必須符合某些要件」,而沒有說明「只要符合某些要件,就該/可判死」。因此,如果要把森炎關於判決的論述理解為一種完整證成死刑的論述,就不能只是把「市民同調」視為判死的門檻,同時也要把它視為判死的重要理由,而這個理由的價值高於其他什麼比例原則之類的價值。否則森炎根本沒有證成死刑。

至於其他,我不確定我對你的理解是不是對的,現在為了釐清我們的想法,你看看下面這些問題:

依照森炎

1.死刑制度的正當性來源究竟是不是復仇情感?

2.這樣的復仇情感是不是僅限於被害人家屬?

3.在討論是否能判決死刑前,是否可先討論死刑是否應存在?

4.在討論死刑是否應存在時(立法階段),「被害人」是不是不存在?

5.因此立法階段的「被害人」情感,是不是應理解為多數人的情感?

我除了2以外,其他都是「是」。2最後會被5否定。這整套想法是我認為森炎把正當性訴諸多數情感的流程。


(柯甯予) #15

@Erwin

我更正一下,剛剛的第3點有誤,其實森炎仍然可以說,死刑判決的理由只是被害人情感而已,而市民同調仍然只是一個門檻,不是理由。

但這也不影響我原本的主張,因為在立法階段,根本難以區分什麼市民情感跟被害人情感。

我的留言寫得有點雜,抱歉囉~


(張宸瑋) #16

@redallen

先回答是非題 XD

第一題:是。
第二題:是。
第三題:是。
第四題:不是;或者說,不作答,因為我覺得這個問題還蠻奇異的,制定任何刑罰規範的當下,加害人和被害人都不會存在。
第五題:不是。

我比較好奇的是如果我引用的兩段文字,不是作者對其提出證成死刑的理由的總結,那作者證成死刑的理由為何?我不否認,作者沒有提出一個完整的刑法體系論述,如果要用這一點來批判作者,因而沒有證成死刑的話,我沒有什麼意見,雖然我可能會覺得,這要求有些太高。我認為市民同調是判死的重要理由,也就是第二個死刑的成立條件。


(柯甯予) #17

@Erwin好的~~

那我先回答申論題。

我認為作者證成死刑的理由仍然是復仇情感,我也相信你認同這點。(而且,我認為作者把滿足復仇情感的價值放到憲政自由主義所保障的人權價值之上,雖然他可能沒有明講,但其實就是這麼操作的。 )

我之所以在上一則留言好像把門檻弄得很高,其實不是想從高要求的角度批判他,而是要求他承認,滿足復仇情感就是證成死刑的理由(當然他也承認這點),如果他不承認,那他通篇就只是在說明「如果要死刑,就必須先符合什麼條件」,而沒有證成死刑。因此,以同情的方式理解森炎,就應該把滿足復仇情感視為鄭成死刑的理由,而不只是門檻(我相信這點你、森炎也認同)。

有疑問的是,「滿足復仇情感」的滿足對象究竟是誰?是被害人還是多數人?我們已經很清楚,你認為是被害人,而我認為包括多數人。但我要釐清的是,我所謂的多數人,並非指「旁觀者」的那種多數人,例如現在台灣普遍支持死刑的那些鄉民留言。我所謂的多數人,是指「在立法階段,想像自己可能不幸的是被害者,並且認為到那個時候,自己會有復仇情感需要被滿足」的多數人,而且我認為,在立法階段時所討論的「滿足對象」,必定只能是這種多數人。


(張宸瑋) #18

@redallen

很久沒有機會寫是非題了,哈哈

第一段同意。加個但書,我不會說作者將滿足復仇情感的價值放到人權之上,因為對作者來說,復仇不僅是情感,更是權利。如果我們要批判作者的說法,只要論證復仇不是權利,就夠了。因為,就我來看,作者自始沒有想要去證成一種無法作為權利的復仇情感價值超越於權利價值(一般認為,權利作為一種絕對價值)。這個進路,幾乎是無望的。

第二段同意。

第三段可討論。我想我理解你的意思,這真是一個有趣的想法。還是要提個前言,對作者而言,復仇是一種權利。這點確立後,我試試看提出幾個疑問:如你所言,這種情況能夠說是一種「多數決」的話,我們能不能說制定一個以一般預防作為刑罰目的的刑法,同樣是一種多數決呢?因為,這種刑罰目的是要嚇阻潛在的犯罪者。然而,為什麼要嚇阻潛在的犯罪者呢?因為,我們不想要有人犯罪。為什麼不想要有人犯罪呢?可能是因為,我們多數人想要一個安全的社會,多數人不想要自己冒著過高的風險生活著。如此一來,按你的觀點,在立法階段時,這套刑法是否也是交給多數決決定呢?(有些人可能會說:可是,我不想要有一個安全的社會啊,我喜歡的社會就是相互都有權利傷害彼此的社會)

此外,當我們說死刑是要滿足復仇情感時,或者說,死刑是要貫徹、保障被害人的復仇權時,本來就是說發生具體狀況時,要滿足「誰」的情感?要貫徹、保障「誰」的權利?法律制度的創建,其「滿足對象」,或者是「貫徹、保障對象」本來就是多數人,甚至嚴格說來是所有人。我不太掌握得到,這一點的指出,在死刑的問題上具有什麼與其他法律制度不同的特殊意義。當然,我是預設當你指出你的多數人的意涵後,要將其連結於你認為作者終將訴諸多數決的討論。


(柯甯予) #19

@Erwin

感謝耐心回覆> <

對於第一段,你的想法我有想到,這也是為何我加上「憲政自由主義所保障的…」,不知道加上這個之後,能不能說森炎認為滿足復仇情感(或保障復仇權)的價值高於憲政自由主義所保障的人權價值。

第三段:
沒錯,法律一般都是由多數人制定的,幸運的話,通常也是符合最多數人利益的。死刑制度也不例外,不論是考慮一般預防還是應報理論,都是以多數人意見、利益為重的。但是,以一般預防為論據,與以應報理論為論據,我的應對策略稍有不同,前者只有一個策略,後者有兩個。

面對一般預防:

為了降低犯罪率,刑罰是個可能的手段,然而刑罰本身對人民也有傷害性,因此,我們應以憲政自由主義(大概就是德沃金認真對待權利那一套)來保障人民的權利,而不能以效益主義的思維來主張「由於降低犯罪率的效益比較大,因此可以無限上綱刑罰的殘忍程度」。總之,我會認為法律體系是一套保障權利的事業(至少台灣、日本都是這樣),而不是一套效益主義的事業。因此,刑罰的提高即便能降低犯罪率,我們也要有所節制。(但不管怎麼說,其實死刑沒有明顯嚇阻力哈哈)

面對應報理論(復仇原理):

我剛剛說有兩種策略,其中一種跟上面一般預防一樣,都是拿權利作為王牌。

另一個策略是,直接訴諸憲法23條,看看「復仇情感的滿足」,到底屬於避免緊急危難、防止妨礙他人自由、維護社會秩序、增進公共利益中的哪一個,我個人認為它完全不屬於任何一個,因此就憲法的角度來看,不應該保障復仇權。它之所以不該屬於任何一個,並不是我不重視這個情感,而是不認為滿足這個情感是法律的任務,不過這就牽涉到太多想法,就不贅述。

而我本文所採取的策略只有「節制」,而沒有提到復仇情感是不是23條所要保護的東西。以上個人淺見~


(張宸瑋) #20

@redallen

針對第一段。不行,因為我認為作者沒有要放棄憲政自由主義,也不用放棄憲政自由主義,因為他只要能夠將復仇作為一種權利,整合於憲政自由主義中即可。問題就在於,復仇很可能根本無法成為一種權利。

針對第二段。雖然法律是由多數人制定的,但是不意味著法律要保障的是多數人的利益。依據我個人的信念,同樣不會認為法律(特別是刑法規範)是要保障「利益」,毋寧是要保障「權利」。第一,如果從權利的觀點來看,一般預防根本不應該是刑罰的目的,因為威嚇潛在的犯罪者,其實是將潛在的犯罪者當作狗來對待,而不是將其視為是人,而且可能會違反罪刑相當原則的要求。如你所言,是否具有嚇阻力是個問題,而我會認為因果關係難以證明。就我來看,我們不是要用權利觀點去節制,而是應該排除其作為刑罰的目的;第二,應報是否能夠作為刑罰的目的?純粹就我們的討論來看,我認為重點就是在於「復仇是不是一個權利?」。但是,如果是我,我會覺得如果我們不是在進行法學論證,我不會想要將我國憲法第二十三條拿出來討論,因為我會認為憲法說的,未必是對的。

我會提到一般預防,比較是按著你的回應,我的疑問而來。因為你這篇文章和上一篇文章不太一樣,沒有提到,好像也不太需要處理刑罰的目的。