應報刑不行?------淺談《死刑肯定論》的復仇原理


(柯甯予) #21

@Erwin

利益與權利,我覺得光從憲法來看,就能從「維護社會秩序」、「增進公共利益」知道,法律是可以為了維護利益而犧牲權利的。而且森炎提到「國家收復私刑權,就是為了防止冤冤相報」,所謂防止冤冤相報基本上就是在保護利益。

另外,一般預防並不見得是把犯罪者當狗,當然,這種批評很常見,因為這好像把人當工具。但這又牽涉到好多論述,我個人認為一般預防功能不能拋棄,有興趣我們可以再談。(同時我也好奇,為何會違反罪刑相當原則呢?)

至於仇恨是不是一個法律上權利,不是我這篇文章的重點,我這篇文章是認為,即便這是一個法律上權利,當這個權利與受刑人生命權出現衝突時,我們應該保護後者。這同樣是「節制」的主張。


(張宸瑋) #22

@redallen

首先,我覺得,若無必要,我們不需要預設特定國家的憲法觀點,除非是針對特定時空下的特定議題展開法學論證。再者,因為一般預防的重點在於威嚇效果,刑罰關切的對象如果是威嚇效果,重點就在於是否達成該效果,有可能出現大罪可以小罰(小罰就足以威嚇)、小罪可以大罰(大罰才足以威嚇)。我猜測,你的想法可能是刑罰目的不只一個,如同我國通說兼採應報和預防的做法,但是,可能會遇到整合的問題,畢竟應報和預防的邏輯相差很大,這是題外話。

回到文章。如果是承認復仇是法律上權利,為什麼權利與權利的衝突,需要去討論多數決呢?這可能還是回到你文章中 P5 的理解,這一點,應該是我們許多討論的歧異點。我認為目前為止,還是沒有解決這個問題。我的想法是,作者根本沒有打算訴諸多數決(而且,我覺得你文章中的「多數人」,不是前面討論時你闡釋的「多數人」。)

重新整理一下,我的基本意見:作者沒有要訴諸多數決,也沒有想要放棄憲政自由主義,而對作者而言,「被害人復仇情感」和「社會共感的同調」是兩個證成死刑的理由,缺一不可。


(柯甯予) #23

不太重要的部分。

我一開始不確定你說「法律不是要保護利益」到底是實然宣稱還是應然宣稱,所以才談實證憲法。不過這樣看來你談的是應然宣稱。就算是應然層面,我還是覺得法律是要保護利益的,儘管權利往往比利益更受到我的重視。

第二,你所談的大罪小罰或之類的情形,是將一般預防的機制僅僅建立在「風險大小」上,但其實一般預防理論也可以建立在「風險成本」上,這兩個概念是我自創的,不過我覺得這不是本文重點,所以如果有興趣再談XD。

比較重要的部分。

第三,你說得很重要,如果是權利跟權利的對抗,好像就跟多數少數無關。但其實還是有關,也就是哪個權利比較重要,有些人認為可以用多數決決定,我則認為不能用多數決決定,而是要以其他更多深入論辯來決定,這就是我這篇文章最後的一個主張。

第四,我把森炎理解為「以民意、多數人情感為基礎而證立死刑」的理由,在前幾則已經說過,就像你說的「社會共感的同調」是證成死刑的理由,在這裏,如果不把「社會共感的同調」視為一種多數優勢的影響,就會變得很難理解。因此將「社會共感的同調」當作一種多數決原則的「間接」展現,我認為沒有太大不妥。

因此我認為:

「應該有復仇權的保障」的理由之一多數人的情感。
「應該以死刑制度保障復仇權」的理由之一也是多數人的情感。


(柯甯予) #24

不過,如果從多數決原則的路徑來談真的沒什麼好處(或許我過幾天評估後就會這麼想),我也可以改成其他路徑。

例如,如果大部分人認為鞭刑+電刑+剁手指才能滿足復仇情感,是不是就不應該只停留在死刑(其實也是節制問題啦)。

或者,當被害人沒有家屬時,是不是就不用滿足任何人的復仇情感,使得家屬數量直接影響到加害人的可罰性。(其實就是衡量不平等的問題)

或者,從亞里士多德來看,適當地滿足支配慾好像也應該是德性的一環,那國家有放任我們支配奴隸嗎?如果禁止,是不是該代行支配呢?

這些詰問也都很有趣,真的有必要的話,也是個進攻的選擇。


(張宸瑋) #25

@redallen

既然是你自創的,想必有一套說法。我聞到遠方另一個戰場傳來的煙硝味,就先放著吧 XD

我覺得你這篇文章顯現給我的森炎,不是我讀到的森炎。原因在於,作者一直透過「權力論」來批判可能證成死刑的各種說法,我覺得他更在意的是其所謂的「權力論」,而非「正義論」。在第六章,作者不僅從亞里斯多德借了點資源,更反向去批判說如果要斬斷復仇情感,可能在權力論上會有疑問。Nussbaum 的說法,顯然有打到要點:欸,森炎,你是不是排除了我們可以用其他方法處理復仇情感啊?但是,國家要求人民要轉化其復仇情感,會不會也是一種權力狡詐的運作結果呢?我不是要在此反對 Nussbaum,我想說的是,你可能要討論一下作者關於「權力論」層面的討論。因為文章中的森炎,好像是一個只知道「正義論」,不知道「權力論」的森炎。譬如說關於種族主義的形成,相信你應該也會同意,那就是作者同樣不會容許有這種結果產生。

還有,你的這一段:

就是說,「復仇原理」就你來看,好像與「市民社會的共鳴」、「廣泛迴響」是分開的,但是在 pp.171-172,作者很明確將其包含在「復仇原理」裡頭,其不是因為復仇原理不能告訴我們什麼時候應該要施行死刑,才要進而添加一些額外的考量要素。這一點,關連到我們之前的討論,我只是想要再試圖給出一個文本證據。

最後,我覺得你當然可以說,作者最後終究得訴諸多數決原則,但是,我認為這是要論證的,而不是僅僅描述其想法就好,因為他的想法不一定是要訴諸多數決原則。因為,對我來說,一旦有種說法要讓權利層面的事物,訴諸多數決原則,在我們這個時代的論述戰場上,要能夠成立的機會是渺茫的,如同將結婚是每個人的基本權利作為預設時,應該訴諸多數決原則決定同性別二人是否能夠結婚的主張,就是一個相當不利的說法。權利的問題,本質上就不是有多少人同意,有多少人不同意的問題。


(柯甯予) #26

@Erwin

簡單回應一下:

1.我不確定這篇文章為何沒有呈現權力論的說法。

2.關於復仇原理跟市民情感的分開,應該是一個錯誤,不過森炎的確承認復仇原理無法告訴我們應該在何時動用什麼刑罰。

3.我覺得他就是訴諸多數人的優勢,例如「共苦」「共鳴」,因此我認為他在現在論述戰場上本來就機會渺茫。我一個私人的猜想是,他根本不敢承認自己是多數決主義者,但其實他已經把重要的生命權利交給多數人情感決定。難道日本已經有測量人民普遍情感的儀器嗎?顯然他們所謂的共鳴,仍只是網路聲浪、新聞播報、上街遊行這種東西,而這種難道不是展現民意嗎?展現民意時比較的不就是人數多還是少嗎?

不過我同意要把他的論述直接打成多數優勢的論述,需要比較繁複的論證。所以,我可能考慮看看要不要從更簡單的方向來攻擊他,而且可以直接攻擊到他的權力論。

例如「被戀人甩了,很想復仇,國家要不要代行復仇呢?」這種問題。


(柯甯予) #27

@Erwin 還有個有趣的問題,森炎是靠什麼論據證成應該要以死刑復仇,而不是無期徒刑或鞭刑跟電刑?


(張宸瑋) #28

@redallen

  1. 像是,作者在 p.173 的討論。

  2. 我同意,但是,作者只是說沒有明確的指針。聽起來,我很像在詭辯,但是,我覺得「無法告訴」和「無法明確告訴」是兩回事,因為作者有試圖給出一些較具體的標準。我們可以說作者給出的標準是失敗的,也可以說如此不明確,根本會遭到濫用,但是不能夠說作者承認其無法告訴我們何時動用,因為這樣說,簡直表示作者自我毀滅自己的論證。

  3. 因此,我才自始覺得你沒有「同情」地理解他的論證,而是將其推入一個萬劫不復的深淵。作者提出權力論的觀點,完全是提供死刑廢除論者相當有利的論述,這一點,讀完整本書應該很清楚,因而李茂生教授才會認為作者其實是在反諷(雖然我不同意這點)。簡單來說,作者絕對不是一個天真單純的死刑存置論者。只有天真單純的死刑存置論者,才會訴諸多數決。

  4. 關於「被戀人甩了,很想復仇,國家要不要代行復仇呢?」這種問題,是個根本不成立的問題。須注意的是,雖然我們是在談論刑罰論,卻還有犯罪論啊。你把戀人給甩了的行為,從來就不是刑法上的不法行為。

  5. 我沒有要辯護作者的核心論述。你提出的這個問題(森炎是靠什麼論據證成應該要以死刑復仇,而不是無期徒刑或鞭刑跟電刑?)的確是問題啊!我只是想要說,你這篇文章展現的作者想法,不是我讀到的作者的想法,目前為止,我只是想要試圖釐清作者的意思。


(柯甯予) #29

@Erwin

  1. 抱歉,我身邊又沒書了…回家看看再回應這個。

  2. 那這個問題很簡單,我只需要改成「復仇原理無法明確告訴」就好。

  3. 先說我一直都認為我的詮釋是可能錯誤的,但我希望你可以直接說明一下,如果共鳴、共苦、共感等概念,不是去觀察多數民意的話,那應該是去觀察什麼、以什麼為準。等你提出之後,我們再來看你的那個判準跟我提的多數民意,哪個更適合用來解釋森炎。

  4. 可是依照權力論的觀點+亞氏倫理學,國家收復對戀人私刑的權力,而想報復情人又是一種根本且真摯的情感,完全斬斷並不中庸適當,因此應妥適發洩,而國家既然已經收復,就應該替我們發洩。

  5. 這個問題跟第3點是緊密相連的。我的答案是,森炎只好靠多數人意願來證成應該是死刑而不是其他刑。

感謝你的指證,幫我釐清對這本書的許多看法~


(朱家安) #30

抱歉,兩位討論有點長,我沒有看完。單就文章內容給點建議。

目前的文章,拿憲政自由主義跟森炎的論證對決,我有點疑慮。即便森炎在書裡引用了多數決(這點我不能肯定,畢竟判決的是國民法官,不是公投),他也是在用多數決來判決個案,而不是使用多數決來決定會剝奪人民權利的法律。這種判決,是以「會剝奪人民權利的法律」(即保持死刑可能性的刑法)的存在為前提。

順著這個思路,森炎好像可以說,死刑法律的正當性來自於國家原則上必須代理復仇。而兩個必要條件(被害人復仇情感和社會共感),則是立法實踐上的技術性考量。

在這種情況下,用憲政自由主義跟森炎對決,困難的地方是我們不確定它們會怎麼交鋒。例如森炎可能會說:

沒錯,「人民擁有某些權利,是即便違反多數人利益、決定也不可輕易剝奪的」,復仇的權利就是這種權利。所以,國家收回復仇權利,就要代理復仇。

我不確定怎麼改比較好,目前想到兩個方向:

  1. 或許可以把憲政自由主義拿掉,反正你在其它文章會介紹。這篇文章用努斯邦跟森炎對決就好。
  2. 或許這篇文章一樣可以介紹憲政自由主義,但是寫成不要讓他們直接對決的樣子。例如寫成「好啦,森炎會這樣講,但是如果你是憲政自由主義者,可能會多考慮一些…」

(柯甯予) #31

@kris 感謝回覆

我如果把憲政主義的部分拿掉,然後改成幾個歸謬法或簡單問題的質疑,不知道行不行,例如:

1.如果復仇權可以成立,那想報復劈腿情人的復仇權是不是也要保障?

  1. 如果依照亞氏,人類情感要受到適度的展現,而不是完全斬斷。那想支配他者的慾望,是否也要受到國家重視?例如讓人民輪流當彼此奴隸。

  2. 更重要的是,作者可能只證成復仇權很重要,國家要重視,但沒證成死刑制度的成立。如果死刑的成立是為了滿足復仇情感,那當大家口味變大時,是不是也可以電刑、火刑、砍手指。

大概這些,看看會不會比憲政主義的理路更明確簡單。


(柯甯予) #32

@kris 打擾了~這篇文章已經修改囉


(朱家安) #33

我覺得這樣改應該行,目前兩個建議:

1

第一次提到哲學家的名字時,在原文的部分,名和姓都要有。

2

這個想法是你提出來的嗎?如果是的化可以寫得更明確些(「我認為更關鍵的是____」)。不是的話,要加註來源。


(柯甯予) #34

@kris
感謝回覆,已經直接在文章修改了~


(張宸瑋) #35

@redallen

沒有對話者,我也不容易釐清自己的解讀。

  1. 雖然這個問題現在好像沒有實益了,還是簡略說明一下,我的解讀是:標準是「用社會性觀點來看,社會是否會自我矛盾」(參頁183、184)。判斷者,作者期望的對象應該是裁判員,也就是「國民法官」,雖然沒有必要排除法官也有能力。因為,作者賦予裁判員抗爭的任務,必須與受規訓的法官相對立。(參頁52-56、152-155)。

  2. 新問題:我不懂Nussbaum,想請教你, Nussbaum 認為我們要轉化復仇情感,那她是否有提出她對於刑罰目的(應報、預防等等)的想法?森炎從他的應報刑討論起,應該沒有將「國家代替被害人復仇」的範圍,侷限於死刑。我的意思是說,就森炎來看,自由刑也是國家代替被害人復仇的展現,那麼 Nussbaum 是否會認為刑罰目的不應該是應報呢?如果不是應報,那會是什麼呢?你的文章說,滿足復仇情感係基於一種「種族主義」而被體制正當化,將導致不好的結果。就我來看,自由刑,同樣會導致這個不好的結果。


(柯甯予) #36

@Erwin 感謝回覆~~

第一點我不確定你說的標準是指什麼,可以說明一下嗎~

第二,納思邦反對以應報為刑罰理由、目的,他不是直接處理死刑的問題,而是處理復仇情感。因此,會導致不好結果的是仇恨與憤怒的情緒,而不是刑罰(刑罰至少不是直接導致)。所以自由刑如果是因為仇恨或偏見而成立,那當然也在他反對的範圍。可是如果自由刑是以其他理由成立,那就不一定。所以刑罰本身是其次,納思邦針對的是復仇情感。至於納思邦的立場,應該還是以矯治為主要目的吧~


(張宸瑋) #37

@redallen

  1. 就是說,如果犯罪是因為扭曲的社會結構而產生,那麼選擇用死刑終結之,只會加重社會功能的不全。除了扭曲的社會結構外,作者還提到階級間的磨擦、經濟格差等廣義的社會問題。

  2. 啊哈,是矯治啊,我瞭解了,感謝。


(朱家安) #38

覺得差不多了,我來潤稿