回應〈二二八屠殺未曾發生、假訊息與仇恨言論該受保障嗎〉一文

嗨,感謝你的回應,我就幾個點再延伸一下討論,之後有機會繼續深究此議題的話當然再好也不過了~

1、言論類型的問題
至少從用法律限制言論自由的角度,首先還是要定義何謂「欲限制的言論」,以誹謗性言論而言,的確可能含有「非誹謗的部分」,但重點仍然是認定什麼「言論內容』會構成誹謗的類型,而不是以表達方式來認定言論類型。仇恨性言論亦是,之所以大部分學者的定義皆是「對少數族群的歧視、攻擊」(或者在學理上,有認為屬於群體誹謗」,正是因為在討論是否要管制仇恨性言論時,目標是「這些造成攻擊的內容」。
而其實你說的3( 言論就連意義都高度受脈絡影響,效果也高度依脈絡而定),正是一些學者反對管制仇恨性言論的理由:因為引發族群傷害的言論,在同一個國家都不一定達到一致,更可能有恣意執法即認定的部分。

2、認識論上的侷限
其實在這裡,反對干預的理由也是「要求人們為自己的言論負起責任」,但他們更認為,沒有人可以假定「他人現在是屬於無知或不願負責」,而進一步引用其他機制。這樣的反濫權論證,其實也是反對家父長主義(家父長主義以為了行為人的利益為由,限制其行為)。道德責任反而是我們不干預的理由。也就是說,你說的「要求人們為自己的言論負起責任,並且在自己無知(知識上沒有能力)或不願(心理上沒有能力)負責的時候,接受其他機制」,其實預設了干預者相較發表言論者是「更具有知識論上的權威」、也具有家父長主義的特徵(無所不知地知道人們何時會無知、不願負責),而這也是當代彌爾論者會反對的

不過這邊可能連結到你並不主張一個單一政府(儘管我對此在言論自由實踐的角度有所保留),我想到的是,可能可以主張,人們會用假定的契約來讓渡「在自己無知或不能負責的時候,讓人管制」的權限。

3、德沃金的部分
首先,基於對於人要自己的生命/言論負起道德責任的假定,德沃金不會輕易允許國家認定主體會被某些言論操弄而允許國家限制言論流通(可以連結到2的反家父長主義),其可能支持輕度的介入手段(如在教育層次、提升媒體素養的層次,或者強制揭露來源、提供事實查核等等的手段)。
至於發聲機會得不均,如選舉時有資源的人能夠給予大量的政治宣傳部分,因為德沃金的道德責任假定,連結到政治層次,要求國家對人民平等關注(這裡與你不同,「國家」是很重要的存在),故在有選舉程序公正的法益要求下,可以證成對政治資金的數量限制(但也不是直接限制有錢人不準表意)

你講的都是我應該要回應的重點耶。

1、言論類型的問題
至少從用法律限制言論自由的角度,首先還是要定義何謂「欲限制的言論」,以誹謗性言論而言,的確可能含有「非誹謗的部分」,但重點仍然是認定什麼「言論內容』會構成誹謗的類型,而不是以表達方式來認定言論類型。仇恨性言論亦是,之所以大部分學者的定義皆是「對少數族群的歧視、攻擊」(或者在學理上,有認為屬於群體誹謗」,正是因為在討論是否要管制仇恨性言論時,目標是「這些造成攻擊的內容」。
而其實你說的3( 言論就連意義都高度受脈絡影響,效果也高度依脈絡而定),正是一些學者反對管制仇恨性言論的理由:因為引發族群傷害的言論,在同一個國家都不一定達到一致,更可能有恣意執法即認定的部分。

這部分我真的無能處理。我對分辨方式的認定更激進,是用預期效果和後續效果。我之前跟柯甯予聊過「效果論」和「法律總是慢n步」的問題,完全被他說服:法律不能用效果來判斷東西。

因此我也認為如果用法律來管制仇恨言論,或者用法律讓某一群組織有權干預仇恨言論,幾乎無法避免濫權。

也因此我完全避開法律的部分,也刻意不去提政府。
因為「用法律或政府干預會濫權」加上「不干預會有道德問題」在邏輯上的解,就是「用某種方式讓民間有干預能力,或者讓民間有能力防止政府濫權」,但這實際上要怎麼做,就要從一大堆實務面的資訊去回頭設計制度,而我不知道實務面的資訊。

2、認識論上的侷限
其實在這裡,反對干預的理由也是「要求人們為自己的言論負起責任」,但他們更認為,沒有人可以假定「他人現在是屬於無知或不願負責」,而進一步引用其他機制。這樣的反濫權論證,其實也是反對家父長主義(家父長主義以為了行為人的利益為由,限制其行為)。道德責任反而是我們不干預的理由。也就是說,你說的「要求人們為自己的言論負起責任,並且在自己無知(知識上沒有能力)或不願(心理上沒有能力)負責的時候,接受其他機制」,其實預設了干預者相較發表言論者是「更具有知識論上的權威」、也具有家父長主義的特徵(無所不知地知道人們何時會無知、不願負責),而這也是當代彌爾論者會反對的

不過這邊可能連結到你並不主張一個單一政府(儘管我對此在言論自由實踐的角度有所保留),我想到的是,可能可以主張,人們會用假定的契約來讓渡「在自己無知或不能負責的時候,讓人管制」的權限。

哈哈,我的確在很多時候是自由家父長支持者。主要的理由是:

大量心理學研究發現,有很多因為環境限制而「做錯決定」的人,並不希望自己當初做出更好的決定,也不認為自己當初該做更好的決定。其中有些人會出現認知失調開始讓自己不要那麼後悔,有些人則會用無效論證把責任歸到別人身上。

在這種情況下,我們似乎無法逼「當初的他們」做出自己事後會更喜歡的決定,於是就陷入了該讓哪些人以怎樣的方式承受多少傷害的電車問題。

當然這種時候也可以完全不要落入上述效益論的分析,但就必須正面面對人們不斷彼此傷害的惡果。(選擇這種結果還會產生一個巨大實務問題:人民會不相信民主和法治)

但我認為自由家父長制有個巨大問題:知識權威可以直接剛性干預。很多實際的灰色地帶,在道德上更正當的方式是不涉及處罰和資格認定的柔性干預,之前看到一個有趣的詞叫做「家母長制」,但這是另一個話題了。

話說用假定的契約,來讓渡「在自己無知或不能負責的時候,讓人管制」的權限的方式超棒。我目前也想不到更好的方式。

3、德沃金的部分
首先,基於對於人要自己的生命/言論負起道德責任的假定,德沃金不會輕易允許國家認定主體會被某些言論操弄而允許國家限制言論流通(可以連結到2的反家父長主義),其可能支持輕度的介入手段(如在教育層次、提升媒體素養的層次,或者強制揭露來源、提供事實查核等等的手段)。
至於發聲機會得不均,如選舉時有資源的人能夠給予大量的政治宣傳部分,因為德沃金的道德責任假定,連結到政治層次,要求國家對人民平等關注(這裡與你不同,「國家」是很重要的存在),故在有選舉程序公正的法益要求下,可以證成對政治資金的數量限制(但也不是直接限制有錢人不準表意)

那麼德沃金可能還要解決的問題就是假訊息、操弄、混合戰、宣傳了。教育與媒體素養比較像是疫苗(而且長期來說比較有效),但相關學者認為還是需要一些普拿疼。

解決選舉程序的公正性的方式很好(直接推到極致啦,改成公費選舉),但在人民與社會能接受這種制度之前,就必須先處理過渡階段的問題,其中也包括如何讓社會更同意國家必須保障政治活動盡量不被資本所限制,選舉結果如何盡量擺脫資源的決定,這樣實際上才能逐漸接近讓國家平等關注人民的制度。

  1. 「擔心干預者(例如政府)會藉由干預而濫權」的這一點,如果真是保障「發表道德錯誤言論(例如仇恨言論)之自由」的好理由,那麼,「擔心干預者會藉由干預而濫權」,是否也應該是保障「去做其他道德錯誤行為(例如仇殺行為)之自由」的好理由?

  2. 在政治決定恆常具有「無法採行一致決,只好採行多數決」的無奈特徵之下,少數遭多數干預,是個宿命。若要說,干預就難以避免濫權,為恐濫權就該反對干預,那麼,我們只能再朝一致決回歸了。當今憲政下的民主多數決,乃以權力分立、相互制衡的分權制度來避免濫權;而權力分立,是把多數決朝向一致決回歸了一大步,甚至可能已經是邁出了所有可以合理想像的可行步伐裡的極限步幅了。換言之,除非政治制度設計上能有更好而又可行的濫權防止方法,我們其實已經藉由權力分立制度,最大程度地保證了一種「最低濫權可能性的干預決策機制」。既然如此,則所謂「以避免濫權為由來反對干預」的言論自由理論,還能有其合理性或必要性嗎?

你好,我用一樣的數字來回應問題~
1、言論自由論者可以藉由言論/行為的區分來回應,這個區分也可以說是光譜,越接近言論的部分給予越多的保障(而在言論自由中,煽動危險、暴力的言論如fighting word也不像其他言論受到保障)。但避免政府濫權的考量,其實是政治哲學(或者說民主正當性)的關鍵問題:誰掌握權力、誰說了算。

2、我覺得最後仍然不會推論出避免濫權的言論自由理論會有不必要的情形,理由是,即便如您所說,權力分立的設置保證了最低濫權可能性的干預決策機制,但「權力分立」本身不會對政府何時濫權、怎麼樣是濫權等問題提供實質論證。講得有點繞口,舉例而言,權力分立保證了司法審查法律違憲的可能,但它不會給出法律何時違憲(白話點講:何時濫權)的實質標準。這些實質標準都需要憲法理論、牽涉特定權利時則就是特定權利理論,來證成限制是否正當、是否合憲的論證。

言論自由理論就可以提供這樣的實質論證。不然反過來說好了,若避免濫權的言論自由理論沒有必要性,那在權力分立存在的當下,是否政府所有對人民的干預措施「都不需討論濫權」?

其實至少在社群媒體的假訊息議題上(我的碩論⋯⋯),我也認為網路的使用,使得人們會產生許多行為偏誤(現象)(這部分和妳相同),在證成方面,我也主張因為前述這些現象,從理論角度,假訊息(從言論自由的民主理論)會對「民主」造成「傷害」,所以有管制的正當性。

但我在論文中就沒有處理德沃金的主張了,不過的確很值得深究,畢竟他剛好在網路問題真正浮現前就過世了,他的理論如何應對當代問題(如你說的假訊息、訊息操弄等等),也是我蠻有興趣的(但我還在他理論更基礎抽象的部分努力中)

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YEP

我自己目前對這類困境的想法是,網際網絡以及跨國大型企業這兩個當代結構,已經讓傳統的政府/人民二分框架遇到越來越多不能解決的問題。假訊息、社會分裂、以及環保啦跨國壓榨啦各種外部性問題,很難用人民同意之後法律授權的方式來處理。

當然,目前世界各國主要還是由這種二分框架來支撐的,無法立刻改變。所以當下可能的方式,就是看看框架以外有沒有哪些方法可以解決問題,如果有的話分別能用哪些框架內部的方式來配合。

當然過程要盡量開放、盡量可問責。然後公共理性超重要,這個我一直還在想要怎樣切入去寫。

然後你那個在某些條件下讓渡管理權限的契約概念真的很棒 <3 我猜我以後會有很多點子來自於此

//權力分立保證了司法審查法律違憲的可能,但它不會給出法律何時違憲(白話點講:何時濫權)的實質標準。這些實質標準都需要憲法理論、牽涉特定權利時則就是特定權利理論,來證成限制是否正當、是否合憲的論證。//

以避免濫權做為言論自由保障理由的無用論 :

  1. 言論自由的正當限制理由為a。

  2. 政府(包括違憲解釋機關)若依a所界定的範圍限制了言論自由,便不會因為限制言論自由而被指摘為濫權。

  3. a=不濫權干預。

  4. 基於1、2、3,政府(包括違憲解釋機關)若依「不濫權干預」所界定的範圍限制了言論自由,便不會因為限制言論自由而被指摘為濫權。

  5. 4的結論,不是一個有用的憲法理論或實質標準。

  6. 基於5,3是錯的。

我還是看不出你的5是從哪推出來的⋯⋯而且說不濫權干預是言論自由的正當限制理由也很奇怪,應該說若理由無法證成,就是濫權干預(a不直接等於不濫權干預)

避免政府濫權,也沒有全面排除干預言論的可能:如言論造成傷害的情形(我文中也有提到),但定義越擴張,越賦予政府權限,就越可能對人民造成寒蟬效應。用社維法追查假訊息的情形就可以算是一種

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(嘗試改版如下,看看有沒有比較好理解)

以避免濫權做為言論自由保障理由的無用論:

  1. 言論自由的保障理由為b。

  2. 政府(包括違憲解釋機關)若依b所界定的範圍決定了言論自由的保障界線,便不會因為限制言論自由而被指摘為濫權。

  3. b=避免濫權干預。

  4. 基於1、2、3,政府(包括違憲解釋機關)若依「避免濫權干預」所界定的範圍決定了言論自由的保障界線,便不會因為限制言論自由而被指摘為濫權。

  5. 4的結論,不是一個有用的憲法理論或實質標準。

  6. 基於5,3是無用的理論。

我還是看不太出來欸,你可以舉個言論干預的例子或者其他保障言論自由的理由來推論看看4嗎?

如果你的意思是避免濫權並不是實質的論證,我的文章中有提到這個論證其實是結合「政府的認知論有限」和「避免家父長主義措施」的實質論證。它就像是「政府的民主正當性」論證一樣,部分是具有自由主義特徵的抽象論證,部分是政府措施的前提,如果它成立,就會是「主張干預的人主張此措施之正當性」

有機會可以再交流!(其實我最近讀比較多的是羅爾斯的方法論

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//如果你的意思是避免濫權並不是實質的論證,我的文章中有提到這個論證其實是結合「政府的認知論有限」和「避免家父長主義措施」的實質論證。//

假若某種分權制度已經使得政治決定機制得以極小化濫權的風險,那麼,在此分權制度下操作的任何限制言論的政治決定,就已經透過該種分權制度而擔保了濫權風險的極小化。

既然如此,則我們如果再以濫權風險的(進一步)降低,來作為限制某種言論(如仇恨性言論)的反對理由,其實就已經回頭否定了「該種分權制度已經使得政治決定機制得以極小化濫權的風險」的初始前提,亦即是認為:最適化的防免權力濫用,不可能單靠分權制度的設計來達成,一定還要加上限制(該已被最佳化分配的)權力去干預某種言論的權力,才能達成。

問題是,到底應該是誰,才有權力去決定如何「限制(該已被最佳化分配的)權力去干預某種言論的權力」呢?這本身勢必仍是一個合理的「權力分配(分權)理論」所必須解決的問題。果然,則我們無可避免地還是要靠分權設計來避免濫權,而後再以某種已經最佳化的分權制度(濫權避免制度)來決定言論自由的範圍。

此時,除非該種最佳分權制度就是無政府狀態,否則,我們可以合理設想的最佳分權制度,就仍然是一個政府組織式的權力制度,從而,由政府權力來決定言論自由的界線,乃本無可免,亦無庸免。既然如此,則即使由政府權力運作來決定言論自由的保障界線,乃無可避免的會有所謂「政府的認知論有限」和「家父長主義措施」的現象,那也不會是我們可以拿來反對政府限制某種言論的好理由(或,有用理由)。

權力分立的內涵是限制政府之間的濫權,並沒有擔保「在基本權利」部分的濫權風險最小吧?從這個角度看,兩個所保障的「濫權」內涵不同(立法院不得侵奪司法院解釋法律違憲的權限vs特定權利領域法律被視為違憲的判準)
不然對岸也強調他們有權力分立制度,但這並不直接代表他們政府對言論的限制是「都沒有濫權風險」吧?

所以的確如你所說,「最適化的防免權力濫用,不可能單靠分權制度的設計來達成,一定還要加上限制(該已被最佳化分配的)權力去干預某種言論的權力,才能達成。」

然後,誰來決定跟誰有權力決定,這不就是提供論證來證成的工作嗎?否則按你的推論,我們豈不是根本不用質疑政府的一切措施(?

如果僅把分權制度看成是政府部門(如行政,司法,立法部門)之間的權力分立,而不廣義地拿它泛指政治權力的所有分配安排(例如也包括人民被分配了甚麼樣的政治決策權)的話【我個人比較偏好於廣義的分權思考】,這裡想請教一個問題:

當司法機關打算用「避免濫權」為由,將限制某種言論(如仇恨性言論)的立法決定宣告為違憲無效,立法機關(當今的多數派代表)能否合理地以「避免濫權」為由,反過來反對司法機關的這個違憲宣告打算?如果可以,那麼「避免濫權」,到底是比較適合拿來當作「以司法保障言論」的理由呢,還是拿來當作「以民主管制言論」的理由?

問題是一樣的啊,這兩個濫權是不同面向:後者只能說司法機關逾越了權力分立(如抗多數困境),但這個濫權跟「立法管制仇恨性言論是否造成政府權力濫權」的濫權不一樣。而即使是學者在批評「司法機關決定仇恨性言論是否違憲」是濫權,也是在指前者,後者都是實質針對「政府濫權限制言論」的理由做批評。跟權力分立無關。

再舉個例子,748號解釋做出後,有許多人指責司法機關濫權,指的是「司法機關侵奪了立法機關決定婚姻形式的權限」,而不是指「司法機關認為婚姻形式包含同性婚姻」這個實質論證是濫權。

大概是這樣~

若我理解沒錯,你是認為我們之所以需要擔心掌權者濫權,主要是擔心被干預者恐將受害於掌權者的認知侷限與父權宰制(而這也正是你把言論自由保障理由建基於避免濫權看作一種實質論證的理由)。

那麼,我們會擔心司法(可能濫權地)宣告(限制言論的)立法違憲,視之為一種有待戒慎因應的抗多數困境,難道不也是在擔心被干預者(立法所代表的多數人意志)會受害於掌司法權者(哲學家皇帝)的認識侷限與父權宰制嗎?

如果也是,我們如何真正有意義地區分你所謂的兩種不同的濫權面向,而只把其中一種當作言論自由保障的(實質論證性)理由呢?

即便理由類似,在兩個面向所依據的事實(政府機關與政府機關的平行關係——機關之間權限的分配、在憲法中分別扮演的角色vs政府與人民之間的高下關係)不一樣,論據的有效性也根本不同。我反而想問為什麽這兩者會是無法區分的?

再者,抗多數困境的理由其實與認識論侷限無關,主要是說司法相對立法機關並沒有「民主正當性」,它會侵奪立法者的權限。

故這兩者的區分是有有意義的,不論是在權力分立實務上或是基本權利的保障上。

我還是想確認我之前提的兩個問題
一、你是否覺得在中國特色的權力分立設計下,已有適當的分權制衡限制特定部門的濫權,故中國政府對人民的言論管制,皆沒有濫權之虞?如果是,我尊重你提出這樣的憲法設計,但當代憲法理論乃至於權力分立、基本權利的理論而言,皆是奠基於這兩者的區分,我覺得我也算把立場清楚申明了,而且也有重複之虞,所以大致就講到這裡。

二、你是否覺得只要在權力分立層級做過風險分配的權限分配,就不應再對政府對人民的任何基本權的任何措施表示疑慮?如果是,權力分立的制度設計下,哪一個步驟中考量了「所有」的基本權利(或,哪個步驟中考量了政府對人民的基本權限制?而可以主張,在基本權要考量的政府濫權,已經在權力分立中透過制度來降低?)

你說//抗多數困境的理由其實與認識論侷限無關,主要是說司法相對立法機關並沒有「民主正當性」,它會侵奪立法者的權限。//

回應:抗多數困境與司法的認知侷限無關,這點說法恐怕不符相關憲法理論的史實。民主過程有助於相關資訊蒐集與交換的周延性,這則有助於認知品質的質量。司法過程是否更有這方面的優勢,抑或反居於弱勢,不太可能是抗多數困境(司法權正當性)理論所會遺漏的考察重點。

你問,且說//你是否覺得在中國特色的權力分立設計下,已有適當的分權制衡限制特定部門的濫權,故中國政府對人民的言論管制,皆沒有濫權之虞?如果是,我尊重你提出這樣的憲法設計。//

回應:中國特色的權力分立設計是長怎樣,我本來就搞不清楚。而你怎會覺得我上面講的跟中國特色有著什麼關係,我就更不清楚了。這部分還請指點,我才能多少知道你尊重了我的什麼憲法設計。

你問//你是否覺得只要在權力分立層級做過風險分配的權限分配,就不應再對政府對人民的任何基本權的任何措施表示疑慮?//

回應:我沒這麼覺得,我在上面的發言也沒這個意思。(若有,是何處有之,也請不吝指出。) 我的發言主旨僅是:我對於「將言論自由的保障理由掛在避免濫權」的這種主張(我將你的主張理解成這樣),感到猶豫與懷疑,並提出之所以如此的理由與疑問。

你第一個回應:

當今憲政下的民主多數決,乃以權力分立、相互制衡的分權制度來避免濫權;而權力分立,是把多數決朝向一致決回歸了一大步,甚至可能已經是邁出了所有可以合理想像的可行步伐裡的極限步幅了。換言之,除非政治制度設計上能有更好而又可行的濫權防止方法,我們其實已經藉由權力分立制度,最大程度地保證了一種「最低濫權可能性的干預決策機制」。既然如此,則所謂「以避免濫權為由來反對干預」的言論自由理論,還能有其合理性或必要性嗎?

你最初主張「權力分立制度已經最大程度地保證了最多濫權可能性的干預機制」,又不同意權力分立的濫權與基本權利的濫權面向不同,那你不就該認為,只要有權力分立,就以某種制度設計(我不知道你要怎麼設計,這也是我問的)保障了其他基本權利面向對政府濫權可能(它可能僅僅是種決策程序)?故言論自由的政府濫權主張並無必要性?(不是這樣的話,我很好奇你是怎麼推論的)

我要問的就是,透過權力分立設計,如何主張「已最大程度地保證政府不會對基本權利有濫權的可能」?

如果你沒有主張我問的問題2,我反而不確定你質疑的基礎是什麼了

另外,權力分立中部門的認知侷限跟基本權利中政府的認知侷限考量面向不同,已如前述。故,即便承認你說的司法權的認知侷限,也不表示已考量過政府在言論自由可能的濫權措施,也不代表權力分立的濫權防制已「將限制言論自由的濫權可能」考量進去。我最後要補充的就這樣~

我上面發言,可以理解成是在主張「避免濫權,應該是要透過分權制度(廣義的分權制度,即泛指政治權力的一切分配制度,包括人民分配到了什麼樣的政治權力的制度)的設計來達成,而非透過對於言論自由的保障推定來達成(亦即不是藉由將某種不道德言論【例如仇恨性言論】推定為言論自由來達成避免濫權的目標)」,從而,我確實是想主張「避免濫權,並不是言論自由保障的一個好理由」。

但我做以上主張,當然並不意味著是在主張「藉由最佳分權制度來極小化濫權可能性之後,言論自由就必然獲得正確範圍的保障了」。(這充其量只是我被莫名地塞在嘴裡的主張罷了。)

此理正如,即便我主張「能最大避免歪曲事實的手段,是採取某種科學方法」,當然也並不意味著我主張「在該種(已經極小化人類歪曲事實可能性的)最佳科學方法之下,人類所發現的事實,必然就是正確的事實了」。

魯賓遜一個人處在荒島時,他已經絲毫沒有慘遭他人濫權或父權宰制的顧慮;但儘管如此,他自己犯錯,不小心讓手上的石頭砸了自己腳,依然是件不無可能的憾事。此時,若想避免犯錯受害,他該努力的方向,當然不會是避免濫權,而是精進自己做對事情的能力。

同理,政治權力縱已藉由分權制度的最佳安排而極小化了濫權的風險,政府錯誤地限制了本應受保障的言論,抑或是錯誤地保障了本應受限制的言論,當然都還是不無可能發生的憾事。此時,既然濫權已經獲得最大程度的避免,「避免濫權」,就不會是「言論自由獲得正確範圍保障」的努力方向,從而,也不會是言論應該儘量受保障推定(或應該儘量受限制推定)的好理由。