損益相抵可以,功過相抵不行?


(宋皇佑) #1

小胖夜半摸到小巧家的雞舍裡,偷了一隻當天剛買而其實已經帶著病毒的母雞。

小胖回家後,馬上宰了母雞,燉湯下腹,如此偷竊兼又毀損的行徑,雖是讓小巧損失了一隻母雞,其實也拯救了小巧其他還來不及被該母雞感染的雞隻,得以倖免於雞瘟之難。

小胖所為,民法上是個侵權行為,但因造害的同時,也相對地造福於小巧,而民法上有著損益相抵的規範與法理,所以小胖就算挨罵,也可嘗試用來抵免賠錢的責任。

刑法上,小胖行為該當竊盜(毀損則不另論罪),而若他想依樣畫葫蘆,當庭置辯以類似於損益相抵的功過相抵,以圖卸免刑責,則不但難竟其功,且若遇到本身也是剛遭小偷的法官,搞不好還要留下悔意全無的不良印象,反遭從重處遇,下場只能更慘。

於是,本案可能會被小胖拿來請教大法官與哲學家們的問題就是:損益相抵可以,功過相抵不行,究竟是何道理?


(宋皇佑) #2

現行民法上的損益相抵,大抵可說具有「同事性」與「同人性」兩大要件。亦即,損與益,必須是來自同一原因行為的兩個結果,且均由同一人所承受,該原因行為人始可主張損益相抵而圖減免賠責。小胖偷吃了小巧的帶瘟母雞,同一侵權行為產生同由小巧承受的損與益,符合損益相抵的上述兩大要件。

所以,如果是要類比於損益相抵,而於刑法上建立功過相抵制度,似乎也應於「同事性」與「同人性」兩大要件的前提下來考慮,以免給人以「逸脫可類比性範圍」的不妥感。

話雖如此,但若我們能夠先論證「於欠缺該兩大要件之一或全部的情形下,功過相抵仍能被合理接受」,且能成功的話,也許可以發現:「同事性」與「同人性」兩大要件都需齊備而缺一不可的規範要求,其實過於嚴苛,甚或,根本就不應該是判斷功過能否相抵時所應取決的關鍵重點。果然,則仿效以求有效類比於損益相抵的這個動作,並非功過相抵的建立所必需。反而,損益相抵是否(若是,則為何)需以該兩大要件為前提,倒是成了可以反省的新課題。基此理論考慮,以下就來嘗試這個論證路數。

一、 先功而後過,可否「將功折罪」?
(一) 小胖是個仁醫,歷來到處義診,救人無數。後因自己的故意或過失,不法要了一人性命。小胖可否將功折罪,免負刑責?
(二) 基於以下考量,我想答案應是不行:

  1. 如果有此將功折罪的原則,那麼,小胖原先的「義診」,就無不變成了累積小胖日後犯罪特權的籌碼,而不再得享義診原有的性質與評價了。
  2. 比1更糟的效應是,如果建立了將功折罪原則,建功之人,便也成了他人害怕擔心的高度危險源。他人為免遭其犯罪特權所害,自然避之唯恐不及。
  3. 基於1與2,小胖「們」若真是仁醫或類似的好人,應該不會希望有此原則的建置。
  4. 連小胖們自己都如此否定了這個相抵原則,則非小胖們之人,平常既無甚建功,本即無指望可從將功折罪原則撈到什麼好處,反而單純只有「萬一被害,可能將因此原則的存在而無法究責」的風險,自更無給予支持的理由。
    (三) 基上可見,先功後過之下的將功折罪,無論是否小胖之輩,都不能接受為合理原則。

二、 先過而後功,可否「戴罪立功」?
(一) 小胖是個名醫,收錢辦事,救人破百。後卻藉醫療機會而謀殺一人,獲罪入獄,不僅醫照被撤,還因前述將功折罪原則的不成立,而告前功盡棄。
(二) 小胖入獄後,所幸天賜良緣,成功急救了心肌梗塞的獄友、獄卒與前來巡視的獄官們,共計三人性命,於是乃向國家申請戴罪立功式的功過相抵,盼能立即獲釋出獄。
(三) 如果上述立功的機會(心肌梗塞)的發生,並不能歸責於小胖(並非小胖故意或過失惹人生氣所致),則刑法上讓小胖得以戴罪立功,基於以下考慮的話,似可合理接受:

  1. 由於立功機會並非小胖操縱而來,此一原則並無明顯鼓勵犯罪的副作用。
  2. 從效益主義看,此原則的建立,比起無此原則,更有利於最大效益的追求(如:鼓勵犯人立功補過、功過相抵後仍有剩餘正面效益等)。
  3. 從契約論看,基於1與2,此原則似也沒被合理拒絕的好理由。
  4. 更令人驚喜的是,從廢死論看,保障犯人戴罪立功的機會,正可作為反對死刑的有力理由。
    (四) 基上可見,先過而後功之下,戴罪立功式的功過相抵,可被接受為合理原則。

三、 若上述二與三的簡明推論大致可取,那麼可見:
(一) 功過相抵的可欲性,並不須要建立在「同事性」與「同人性」等兩大要件之上,也就是說,法官可以合理拿來相抵的功與過,既無需肇因於同一行為,也無需是由同一人所承受。
(二) 但是,凡發生在過之前的功,或建立該功的機會乃由行為人可歸責事由所致者,其功,都不應被拿來抵過。亦即,可以拿來抵過的功,須非晚於該過,且其建功機會,須非因該既有過者之故意或過失所致生。
(三) 以此回顧偷吃雞的小胖案例,則因其功畢竟並未晚於其過(大致可看做功過乃同時因同一行為所致),故而,除非該建功機會是可歸責於小胖所致(例如小胖就是賣該母雞給小巧的雞商),否則,小胖主張功過相抵以免刑責,看來應屬合理。