按照大致公允的定義，所謂的轉型正義是「一個社會在民主轉型之後，對過去威權獨裁體制的政治壓迫、以及因壓迫而導致的社會（政治的、族群的、或種族的）分裂，所做的善後工作。」在其中，對加害者究責是常見的工作之一。然而，被究責的加害者也常主張自己一切行為都是遵從法令而為，以此開脫相關責任。當法律與正義衝突，負責審判的法官該如何面對？為了回答這個問題，德國法理學家拉德布魯赫（Gustav Radbruch）提出了法理學界有名的拉德布魯赫公式（die Radbruchsche Formel, Radbruch Formula） 1 。
極端不正義的法律不是法律
讓我們把鏡頭咕嚕嚕地轉到二戰結束時的德國，當時納粹政權透過法律體系對於人權進行的大規模迫害讓大家都驚呆了！究責因此成為重要課題。然而，被揪上法庭的納粹們都主張自己的行動遵從當時法律，一切「依法行政謝謝指教」。拉德布魯赫指出，這種託詞的基礎是當時支配德國法學圈的流行觀點──實證主義（Postivismus, Positivism） 2 。根據實證主義，只要經有權立法的機關產出的法律即為法律。拉德布魯赫認為，正是這種看待法律的觀點危害了整個國家，不論是法律人或公民都喪失了對抗惡法的能力，使納粹政權的惡法無往不利。拉德布魯赫認為，納粹行動憑藉的納粹惡法，其實沒資格稱為法律。
這麼說來，拉德布魯赫是認為法律必須符合正義；不正義的法律就通通不是法律嗎？不盡然。拉德布魯赫跟法實證主義者類似，認為「法的安定性」（Rechtssicherheit ,Legal Certainty）有價值。拉德布魯赫可以同意：就算先不管法律的內容是否足夠正義，法律存在本身就有價值，它的穩固可為人們提供確信與行動指引，通常不管內容如何，有法律還是勝過沒有法律。況且，法律不隨意地變動、不溯及既往等等，事實上也不算是背離正義。就此，我們可以稍稍窺探拉德布魯赫公式的原則：並非一牴觸正義就立刻無效，法律「原則上」有效，只有在一些「例外」的情況才失效。
那麼，什麼是例外情況呢？按照學者的整理，可用兩個命題來表達3 ：
難以忍受命題：當法律極端不正義、令人難以忍受，它作為「不正當的法」（unrichtiges Recht ,英譯為flawed law，即有缺陷之法）要向正義讓步。
否認命題：若立法者在立法時就有意違反正義的核心原則，此一法律不只是不正當的法，而是完全喪失其作為法的本性（Rechtsnatur, the very nature of law）。
有些人或許認為，第一命題中的「難以忍受」相當模糊不清。事實上，按拉德布魯赫自己的說法，要在法安定性與正義間劃出完美明確的效力界線確實很難。然而，正如研究者4 所指出的，「沒有界線」跟「界線不清」是兩回事。的確，我們會在個別案件上感到困惑，但要思考這問題絕非毫無頭緒，我們或許可用人權對這個模糊標準加以填補。事實上拉德布魯赫自己也認為，人類經歷幾世紀以來對於權利的追求過程，也漸漸將一些不應被隨意違反的價值寫在所謂的人權與公民的權利宣言中。因此，也不需要對此抱持完全的懷疑。
當然，在安定性之外，正義也是法追求的重要理念，法本身即是追求正義的意志。因此，當立法者自始就缺乏加以實踐之意圖，有意予以否認之時，立法者制訂的就不只是「不正當的法」，而是從根本而言就不是法。那麼，第二命題所強調的正義核心原則為何？拉德布魯赫認為，正義的核心原則是平等（Gleichheit, equality），就是對所有人不分尊卑，以相同的標準對待之。他接著舉例說，納粹政權就是個否認正義的例子；在納粹掌權時，他們關注的並非正義之追求，而是自身意識形態；也因此，平平都是人，有些人就可被法律直接地定義為劣等之人並被奪走各種權利，這狀況即為法律否認正義之典型。因此，這些法律不具備法之本性，根本不能稱為法律。
可以看到，拉德布魯赫嘗試將不正義的範圍予以限縮，不正義的法律並非自始完全排除，而僅限於極端不正義到難以容忍的法，以及出於違背正義的立法的法。用簡要的話說，公式所表明的是：極端不正義的法律不是法律！
理論迴響
不幸的，拉德布魯赫本人在提出這套想法後沒有幾年就因心肌梗塞逝世5 。但他的思想並沒有因此被凍結，反而展現了理論的生命力，影響德國後續的轉型正義。拉德布魯赫公式不但被被用來討論納粹政權底下的法律（如檢討尤太裔德國公民的公民資格剝奪），甚至也在兩德統一後，處理東德政權下的不正義時再次被法院所援引（圍牆射殺案） 6 。
當然，不是所有人都全盤認同拉德布魯赫。在過去文章中，曾介紹過英國知名法理學家哈特（H.L.A.Hart）的這般看法：
這些納粹的法律確實很邪惡，不過他們仍然是法律。但這不意味著哈特就是想要幫這些參與者們開脫。對哈特來說，人們之所以會認為這些不是法律，是因為眼前有個重大的難題：
人們覺得納粹的這些行為太可惡了而要處罰他們，但是他們當時的行徑都是合法的，因此我們是用現在的法律去處罰過去的行為，這違反了刑法的罪刑法定（Nulla poena sine lege）原則。所以才會想要去否定當時的法律，說他們太過邪惡了所以不算是合法。
然而哈特認為，誠實坦白的人會大方承認：在一些情況下，我們會為了重大的道德價值去違反罪刑法定原則，並且清楚明辨我們的選擇之中有這些重大的難題和爭議，開顯出納粹的罪行與違反罪刑法定到底孰輕孰重。只有如此，我們才不會逃避、遮掩當中的道德思考。
哈特認為使用拉德布魯赫公式處理會有上述問題，還不如直接制定特別法。已過世的拉德布魯赫自然無法回應哈特，但德國當代法理學家阿列克西（Robert Alexy）則替公式辯護，他認為哈特這般看法包含以下幾種攻擊： 7
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不清晰
按哈特的說法，公式似乎掩蓋了重要道德難題，將難解的道德問題混進法律概念中打迷糊仗予以隱藏。阿列克西認為這非正確的批評，因為這種倫理學問題同時也是法律裡的問題。而事實上，法律人本來就該公開自己的論證，哪有因為是法律問題就可以「寶寶心裡苦但寶寶不說」。而如同前文的介紹，拉德布魯赫並未迴避思考這種難題，而是努力思考與面對。 -
不必要
哈特認為，罪刑法定原則的問題，可直接立特別法處理。因此，公式除了含糊不清之外，也是不必要的理論建構。但阿列克西不贊成這想法。一方面，罪刑法定原則明白寫在德國的根本大法─基本法，是有憲法位階的法治國重要原則；即便立特別法，但法律都在憲法之下仍會受它的規範。當然，哈特的意思可能更狂，是「那來修個憲吧～」。但所謂法治國重要原則，就是重要到連立法者都無權修改的東西，哪能這樣喊喊修憲就搓掉；就算姑且承認有可能修改，修憲的絕對多數門檻能否跨過也很有疑慮。「立特別法」一途或許在某些法體系不難做到，但不代表每個法體系都能這樣處理。就此來說，公式並非不必要。 -
不坦白
按哈特，拉德布魯赫的想法是在迴避罪刑法定原則，讓過去不能依法處罰的行為變得可以處罰。阿列克西承認這是最強的一擊，但也不是毫無辦法回應。他指出，公式並未創造新法律來追溯過去犯罪行為，只是將那些可以拿來排除、豁免的事由（依法令行事）這類要素（刑法黑話：阻卻違法事由）給排除。人們當然可以問：這種排除好嗎？阿列克西說，對於一般的法律來說，就這樣排除當然不太OK；但拉德布魯赫公式只限定「極端不正義」的法律。如果那些法律的不正義如此極端而明顯，是大家都不理所當然覺得好棒棒好正義，那麼這些法律也早已喪失阻卻違法事由的地位。將它們排除掉不也剛好而已？
台灣
看到這裡，或許有些讀者們不禁想問：同樣是面對過去政權的不正義行為，德國法律圈已對拉德布魯赫公式有如此迴響，那台灣的法學社群有這方面的討論嗎？
事實上，從幾位早期教授法理學、目前已退休的前輩著作中，即有對公式的引介，之後亦陸續有關於其人或思想的著、譯作出現。但大部分僅對拉德布魯赫生平與理論介紹，或援引德國案例，較少直接對台灣轉型正義議題進一步討論。就此而言，黃丞儀教授2015年撰寫，收錄於《記憶與遺忘的鬥爭：臺灣轉型正義階段報告》的〈戒嚴時期法律體制的未解難題與責任追究〉一文就是台灣這幾年來少數能以本土案例來討論公式的一篇好文。 8
在該文中，黃丞儀從一名倒楣教書匠李武忠的故事說起：1945年到台灣後在大專教英文，偶爾喜歡批評時事的「左派憤青」（應該跟現在很多人很像吧），僅因為自己在家讀幾本「匪書」（無確切犯行，但只要看過「匪書」，思想左傾即可逮捕），並在偵查過程被當局以威脅利誘而必須「虛構自白」（承認自己曾加入個時空上都不太可能加入的共黨青年組織）以及後續過程中為求減刑而「出賣同夥」（說出自己的書有借人）。透過檔案的引用，我們跟隨教書匠在偵查與審判過程，理解當時法治是如何遭輕蔑。黃丞儀以個案為引子，加上法律史的考察，呈現白色恐怖時期體制運作，指出該體制所創造的權力真空如何進一步使得相關法律的實踐一再違反法治原則，甚而使得國家的敵人此概念持續包含「國民黨的敵人」，用以整肅異己。
正是在這般爬梳後，黃丞儀教授才接著提及拉德布魯赫所面對的核心問題：法官要如何面對這些法律？黃丞儀承認，要直接明白以難以忍受命題去指認過去法律的內容都難以忍受而通通無效，確實沒那麼簡單。但若從這些法律的程序設計或是針對的對象來看，這些形構白色恐怖體制的法律在程序設計上容許三軍統帥以個人判斷改動原本判決，並用以對政治上反對、不滿其意識形態之人整肅，這些情況都類似於拉德布魯赫提到的納粹例子，違反法律公平適用，是對於正義核心原則之否認，此即為公式的否認命題。
從法理學角度來看，黃丞儀教授論述公式的方式中規中矩，大致以前述兩命題（難以忍受、否認正義）解釋。該文的亮點並非對於公式提出法理學上的嶄新洞見或辯護，而是在適用公式前，對於要適用的本土案件之事實有充分理解，並用了超出論述法哲學篇幅數倍來進行闡述，讓讀者也有辦法以此檢視這項判斷是否合理。
法是存在與當為的對應。面對轉型正義難題，公式帶來可能的理論突破點；但除了對公式之掌握，亦必須對於我們所面對的歷史有平實深入的理解。在對於歷史事實有充分掌握而非空白記憶的情況下，對公式中的若干概念（像是「否認命題」)可否適用的問題方得以更加顯明。就此而言，黃丞儀的文章為公式賦予現實感，對於想細細思考台灣轉型正義問題的讀者而言，無論是否支持以審判處理，我認為都相當值得一讀。畢竟，我們若想到達這些理想目標的國度，對歷史的適當理解即為我們的護照，判斷的正確性總是是伴隨理解降生。
NOTES
- 以下討論是以拉德布魯赫二文：1945年的五分鐘法哲學（Fünf Minuten Rechtsphilosophie）以及1946年的法律的不法與超越法律的法（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）。此二文收錄於Arthur Kaufmann編撰之Radbruch Werke 第三卷。另外，我在閱讀與撰寫過程中亦參考Paulson夫婦2006年對此二文的英譯，以及台灣學者劉幸義、陳新民的中譯。專有名詞後括號內之外文分別為（德,英）。
- 我曾於另一文章中提過法實證主義並介紹英語世界學者（如哈特）。雖名稱都有實證主義一詞，但拉德布魯赫反對的立場或許不宜直接與上述英語世界學者畫上等號，參見: Bix（2011,51-6）。此外，納粹政權的法律觀是否真為實證主義，則也是另一問題（甚至可能是誤會或誤解）。
- Paulson（2006,26-9）、黃忠正（2013，頁125-34）。
- 黃忠正（2013，頁129-31）。
- 拉德布魯赫生平介紹，參見黃忠正（2013，頁119-22）。
- 在東西德未統一時，柏林有一分隔東西柏林的柏林圍牆阻擋了兩邊的往來互動。在東柏林這側有東德士兵駐守。本案中，守衛士兵值勤時射殺了想翻過圍牆的人民。士兵在受審時主張，射殺行為是依照東德邊界法得以阻卻違法，不應有罪。而法院未接受士兵的說法，並援引拉德布魯赫公式加以論述。但本案經歷許多法院的審判，而並非所有法院都援引公式。對於這部分的說明和比較，參見李建良（2007）。
- Robert Alexy，王鵬翔譯（2013，頁64-97）。
- 當然，討論公式與台灣轉型正義的論文並非沒有。如陳顯武（2007）也對戒嚴時期政治刑法做討論，但該文的篇幅與細緻度與黃丞儀一文相比都較簡要。
Reference
- Alexy, Robert，法概念與法效力，王鵬翔譯，台北：五南（2013）。
- Bix, Brian, Radbruch’s Formula and Conceptual Analysis, 56 AM.J.Juris.45（2011）.
- Paulson, Stanley L., On the Background and Significance of Gustav Radbruch’s Post-War Papers, Oxford Journal of Legal Studies Vol. 26, No. 1 (2006):17-40.
- Radbruch, Gustav , Gustav Radbruch Gesamtausgabe（GRGA）,Bd 3: Rechtsphilosophie III, 1990.
- Radbruch, Gustav , Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law, trans by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006)pp.1-11.
- Radbruch, Gustav , Five Minutes of Legal Philosophy, trans by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006)pp.13-15…
- Radbruch, Gustav，五分鐘法哲學（中德對照），中興法學 35 期，79-84 頁，劉幸義譯（1993）。
- 李建良，轉型不正義？初論初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判，月旦法學148期（2007），頁5-32。
- 黃忠正，論Radbruch公式，政大法學132期（2013），頁115-162。
- 黃丞儀，戒嚴時期法律體系的未解難題與責任追究，收於《記憶與遺忘的鬥爭：臺灣轉型正義階段報告》卷三（2015），頁15-70。
- 陳新民，「不法」法律及命令服從的困境──由譯、讀賴特布魯赫的經典之作《法律上的不法與超法律的法》檢視「賴特布魯赫定律」的適用問題，軍法專刊54卷6期（2008），頁1-27。
- 陳顯武，法律的政治分析─論戒嚴時期的政治刑法，國家發展研究六卷二期（2007），頁155-169。
作者為台大法研所學生。個人部落格 惜字亭‧習字廷
本文寫作期間承蒙沃草烙哲學社群的協助，特別是洪偉和朱家安提供的建議與討論。但一切文責由筆者自負。
