怎樣的法律不配被當作法律?

按照大致公允的定義,所謂的轉型正義是「一個社會在民主轉型之後,對過去威權獨裁體制的政治壓迫、以及因壓迫而導致的社會(政治的、族群的、或種族的)分裂,所做的善後工作。」在其中,對加害者究責是常見的工作之一。然而,被究責的加害者也常主張自己一切行為都是遵從法令而為,以此開脫相關責任。當法律與正義衝突,負責審判的法官該如何面對?為了回答這個問題,德國法理學家拉德布魯赫(Gustav Radbruch)提出了法理學界有名的拉德布魯赫公式(die Radbruchsche Formel, Radbruch Formula) 1

極端不正義的法律不是法律

讓我們把鏡頭咕嚕嚕地轉到二戰結束時的德國,當時納粹政權透過法律體系對於人權進行的大規模迫害讓大家都驚呆了!究責因此成為重要課題。然而,被揪上法庭的納粹們都主張自己的行動遵從當時法律,一切「依法行政謝謝指教」。拉德布魯赫指出,這種託詞的基礎是當時支配德國法學圈的流行觀點──實證主義(Postivismus, Positivism) 2 。根據實證主義,只要經有權立法的機關產出的法律即為法律。拉德布魯赫認為,正是這種看待法律的觀點危害了整個國家,不論是法律人或公民都喪失了對抗惡法的能力,使納粹政權的惡法無往不利。拉德布魯赫認為,納粹行動憑藉的納粹惡法,其實沒資格稱為法律。

這麼說來,拉德布魯赫是認為法律必須符合正義;不正義的法律就通通不是法律嗎?不盡然。拉德布魯赫跟法實證主義者類似,認為「法的安定性」(Rechtssicherheit ,Legal Certainty)有價值。拉德布魯赫可以同意:就算先不管法律的內容是否足夠正義,法律存在本身就有價值,它的穩固可為人們提供確信與行動指引,通常不管內容如何,有法律還是勝過沒有法律。況且,法律不隨意地變動、不溯及既往等等,事實上也不算是背離正義。就此,我們可以稍稍窺探拉德布魯赫公式的原則:並非一牴觸正義就立刻無效,法律「原則上」有效,只有在一些「例外」的情況才失效。

那麼,什麼是例外情況呢?按照學者的整理,可用兩個命題來表達3

難以忍受命題:當法律極端不正義、令人難以忍受,它作為「不正當的法」(unrichtiges Recht ,英譯為flawed law,即有缺陷之法)要向正義讓步。

否認命題:若立法者在立法時就有意違反正義的核心原則,此一法律不只是不正當的法,而是完全喪失其作為法的本性(Rechtsnatur, the very nature of law)。

有些人或許認為,第一命題中的「難以忍受」相當模糊不清。事實上,按拉德布魯赫自己的說法,要在法安定性與正義間劃出完美明確的效力界線確實很難。然而,正如研究者4 所指出的,「沒有界線」跟「界線不清」是兩回事。的確,我們會在個別案件上感到困惑,但要思考這問題絕非毫無頭緒,我們或許可用人權對這個模糊標準加以填補。事實上拉德布魯赫自己也認為,人類經歷幾世紀以來對於權利的追求過程,也漸漸將一些不應被隨意違反的價值寫在所謂的人權與公民的權利宣言中。因此,也不需要對此抱持完全的懷疑。

當然,在安定性之外,正義也是法追求的重要理念,法本身即是追求正義的意志。因此,當立法者自始就缺乏加以實踐之意圖,有意予以否認之時,立法者制訂的就不只是「不正當的法」,而是從根本而言就不是法。那麼,第二命題所強調的正義核心原則為何?拉德布魯赫認為,正義的核心原則是平等(Gleichheit, equality),就是對所有人不分尊卑,以相同的標準對待之。他接著舉例說,納粹政權就是個否認正義的例子;在納粹掌權時,他們關注的並非正義之追求,而是自身意識形態;也因此,平平都是人,有些人就可被法律直接地定義為劣等之人並被奪走各種權利,這狀況即為法律否認正義之典型。因此,這些法律不具備法之本性,根本不能稱為法律。

可以看到,拉德布魯赫嘗試將不正義的範圍予以限縮,不正義的法律並非自始完全排除,而僅限於極端不正義到難以容忍的法,以及出於違背正義的立法的法。用簡要的話說,公式所表明的是:極端不正義的法律不是法律!

理論迴響

不幸的,拉德布魯赫本人在提出這套想法後沒有幾年就因心肌梗塞逝世5 。但他的思想並沒有因此被凍結,反而展現了理論的生命力,影響德國後續的轉型正義。拉德布魯赫公式不但被被用來討論納粹政權底下的法律(如檢討尤太裔德國公民的公民資格剝奪),甚至也在兩德統一後,處理東德政權下的不正義時再次被法院所援引(圍牆射殺案) 6

當然,不是所有人都全盤認同拉德布魯赫。在過去文章中,曾介紹過英國知名法理學家哈特(H.L.A.Hart)的這般看法:

這些納粹的法律確實很邪惡,不過他們仍然是法律。但這不意味著哈特就是想要幫這些參與者們開脫。對哈特來說,人們之所以會認為這些不是法律,是因為眼前有個重大的難題:

人們覺得納粹的這些行為太可惡了而要處罰他們,但是他們當時的行徑都是合法的,因此我們是用現在的法律去處罰過去的行為,這違反了刑法的罪刑法定(Nulla poena sine lege)原則。所以才會想要去否定當時的法律,說他們太過邪惡了所以不算是合法。

然而哈特認為,誠實坦白的人會大方承認:在一些情況下,我們會為了重大的道德價值去違反罪刑法定原則,並且清楚明辨我們的選擇之中有這些重大的難題和爭議,開顯出納粹的罪行與違反罪刑法定到底孰輕孰重。只有如此,我們才不會逃避、遮掩當中的道德思考。

哈特認為使用拉德布魯赫公式處理會有上述問題,還不如直接制定特別法。已過世的拉德布魯赫自然無法回應哈特,但德國當代法理學家阿列克西(Robert Alexy)則替公式辯護,他認為哈特這般看法包含以下幾種攻擊: 7

  • 不清晰
    按哈特的說法,公式似乎掩蓋了重要道德難題,將難解的道德問題混進法律概念中打迷糊仗予以隱藏。阿列克西認為這非正確的批評,因為這種倫理學問題同時也是法律裡的問題。而事實上,法律人本來就該公開自己的論證,哪有因為是法律問題就可以「寶寶心裡苦但寶寶不說」。而如同前文的介紹,拉德布魯赫並未迴避思考這種難題,而是努力思考與面對。

  • 不必要
    哈特認為,罪刑法定原則的問題,可直接立特別法處理。因此,公式除了含糊不清之外,也是不必要的理論建構。但阿列克西不贊成這想法。一方面,罪刑法定原則明白寫在德國的根本大法─基本法,是有憲法位階的法治國重要原則;即便立特別法,但法律都在憲法之下仍會受它的規範。當然,哈特的意思可能更狂,是「那來修個憲吧~」。但所謂法治國重要原則,就是重要到連立法者都無權修改的東西,哪能這樣喊喊修憲就搓掉;就算姑且承認有可能修改,修憲的絕對多數門檻能否跨過也很有疑慮。「立特別法」一途或許在某些法體系不難做到,但不代表每個法體系都能這樣處理。就此來說,公式並非不必要。

  • 不坦白
    按哈特,拉德布魯赫的想法是在迴避罪刑法定原則,讓過去不能依法處罰的行為變得可以處罰。阿列克西承認這是最強的一擊,但也不是毫無辦法回應。他指出,公式並未創造新法律來追溯過去犯罪行為,只是將那些可以拿來排除、豁免的事由(依法令行事)這類要素(刑法黑話:阻卻違法事由)給排除。人們當然可以問:這種排除好嗎?阿列克西說,對於一般的法律來說,就這樣排除當然不太OK;但拉德布魯赫公式只限定「極端不正義」的法律。如果那些法律的不正義如此極端而明顯,是大家都不理所當然覺得好棒棒好正義,那麼這些法律也早已喪失阻卻違法事由的地位。將它們排除掉不也剛好而已?

台灣

看到這裡,或許有些讀者們不禁想問:同樣是面對過去政權的不正義行為,德國法律圈已對拉德布魯赫公式有如此迴響,那台灣的法學社群有這方面的討論嗎?

事實上,從幾位早期教授法理學、目前已退休的前輩著作中,即有對公式的引介,之後亦陸續有關於其人或思想的著、譯作出現。但大部分僅對拉德布魯赫生平與理論介紹,或援引德國案例,較少直接對台灣轉型正義議題進一步討論。就此而言,黃丞儀教授2015年撰寫,收錄於《記憶與遺忘的鬥爭:臺灣轉型正義階段報告》的〈戒嚴時期法律體制的未解難題與責任追究〉一文就是台灣這幾年來少數能以本土案例來討論公式的一篇好文。 8

在該文中,黃丞儀從一名倒楣教書匠李武忠的故事說起:1945年到台灣後在大專教英文,偶爾喜歡批評時事的「左派憤青」(應該跟現在很多人很像吧),僅因為自己在家讀幾本「匪書」(無確切犯行,但只要看過「匪書」,思想左傾即可逮捕),並在偵查過程被當局以威脅利誘而必須「虛構自白」(承認自己曾加入個時空上都不太可能加入的共黨青年組織)以及後續過程中為求減刑而「出賣同夥」(說出自己的書有借人)。透過檔案的引用,我們跟隨教書匠在偵查與審判過程,理解當時法治是如何遭輕蔑。黃丞儀以個案為引子,加上法律史的考察,呈現白色恐怖時期體制運作,指出該體制所創造的權力真空如何進一步使得相關法律的實踐一再違反法治原則,甚而使得國家的敵人此概念持續包含「國民黨的敵人」,用以整肅異己。

正是在這般爬梳後,黃丞儀教授才接著提及拉德布魯赫所面對的核心問題:法官要如何面對這些法律?黃丞儀承認,要直接明白以難以忍受命題去指認過去法律的內容都難以忍受而通通無效,確實沒那麼簡單。但若從這些法律的程序設計或是針對的對象來看,這些形構白色恐怖體制的法律在程序設計上容許三軍統帥以個人判斷改動原本判決,並用以對政治上反對、不滿其意識形態之人整肅,這些情況都類似於拉德布魯赫提到的納粹例子,違反法律公平適用,是對於正義核心原則之否認,此即為公式的否認命題。

從法理學角度來看,黃丞儀教授論述公式的方式中規中矩,大致以前述兩命題(難以忍受、否認正義)解釋。該文的亮點並非對於公式提出法理學上的嶄新洞見或辯護,而是在適用公式前,對於要適用的本土案件之事實有充分理解,並用了超出論述法哲學篇幅數倍來進行闡述,讓讀者也有辦法以此檢視這項判斷是否合理。

法是存在與當為的對應。面對轉型正義難題,公式帶來可能的理論突破點;但除了對公式之掌握,亦必須對於我們所面對的歷史有平實深入的理解。在對於歷史事實有充分掌握而非空白記憶的情況下,對公式中的若干概念(像是「否認命題」)可否適用的問題方得以更加顯明。就此而言,黃丞儀的文章為公式賦予現實感,對於想細細思考台灣轉型正義問題的讀者而言,無論是否支持以審判處理,我認為都相當值得一讀。畢竟,我們若想到達這些理想目標的國度,對歷史的適當理解即為我們的護照,判斷的正確性總是是伴隨理解降生。

NOTES

  1. 以下討論是以拉德布魯赫二文:1945年的五分鐘法哲學(Fünf Minuten Rechtsphilosophie)以及1946年的法律的不法與超越法律的法(Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht)。此二文收錄於Arthur Kaufmann編撰之Radbruch Werke 第三卷。另外,我在閱讀與撰寫過程中亦參考Paulson夫婦2006年對此二文的英譯,以及台灣學者劉幸義、陳新民的中譯。專有名詞後括號內之外文分別為(德,英)。
  2. 我曾於另一文章中提過法實證主義並介紹英語世界學者(如哈特)。雖名稱都有實證主義一詞,但拉德布魯赫反對的立場或許不宜直接與上述英語世界學者畫上等號,參見: Bix(2011,51-6)。此外,納粹政權的法律觀是否真為實證主義,則也是另一問題(甚至可能是誤會或誤解)。
  3. Paulson(2006,26-9)、黃忠正(2013,頁125-34)。
  4. 黃忠正(2013,頁129-31)。
  5. 拉德布魯赫生平介紹,參見黃忠正(2013,頁119-22)。
  6. 在東西德未統一時,柏林有一分隔東西柏林的柏林圍牆阻擋了兩邊的往來互動。在東柏林這側有東德士兵駐守。本案中,守衛士兵值勤時射殺了想翻過圍牆的人民。士兵在受審時主張,射殺行為是依照東德邊界法得以阻卻違法,不應有罪。而法院未接受士兵的說法,並援引拉德布魯赫公式加以論述。但本案經歷許多法院的審判,而並非所有法院都援引公式。對於這部分的說明和比較,參見李建良(2007)。
  7. Robert Alexy,王鵬翔譯(2013,頁64-97)。
  8. 當然,討論公式與台灣轉型正義的論文並非沒有。如陳顯武(2007)也對戒嚴時期政治刑法做討論,但該文的篇幅與細緻度與黃丞儀一文相比都較簡要。

Reference

  • Alexy, Robert,法概念與法效力,王鵬翔譯,台北:五南(2013)。
  • Bix, Brian, Radbruch’s Formula and Conceptual Analysis, 56 AM.J.Juris.45(2011).
  • Paulson, Stanley L., On the Background and Significance of Gustav Radbruch’s Post-War Papers, Oxford Journal of Legal Studies Vol. 26, No. 1 (2006):17-40.
  • Radbruch, Gustav , Gustav Radbruch Gesamtausgabe(GRGA),Bd 3: Rechtsphilosophie III, 1990.
  • Radbruch, Gustav , Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law, trans by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006)pp.1-11.
  • Radbruch, Gustav , Five Minutes of Legal Philosophy, trans by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006)pp.13-15…
  • Radbruch, Gustav,五分鐘法哲學(中德對照),中興法學 35 期,79-84 頁,劉幸義譯(1993)。
  • 李建良,轉型不正義?初論初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判,月旦法學148期(2007),頁5-32。
  • 黃忠正,論Radbruch公式,政大法學132期(2013),頁115-162。
  • 黃丞儀,戒嚴時期法律體系的未解難題與責任追究,收於《記憶與遺忘的鬥爭:臺灣轉型正義階段報告》卷三(2015),頁15-70。
  • 陳新民,「不法」法律及命令服從的困境──由譯、讀賴特布魯赫的經典之作《法律上的不法與超法律的法》檢視「賴特布魯赫定律」的適用問題,軍法專刊54卷6期(2008),頁1-27。
  • 陳顯武,法律的政治分析─論戒嚴時期的政治刑法,國家發展研究六卷二期(2007),頁155-169。

作者為台大法研所學生。個人部落格​ 惜字亭‧習字廷

本文寫作期間承蒙沃草烙哲學社群的協助,特別是洪偉和朱家安提供的建議與討論。但一切文責由筆者自負。

1個讚

順便很煩的問一下,請問那個引註格式要怎麼弄。我又忘記了XDDD

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哈囉感謝投稿,我是這篇文章的編輯,我目前只有一個初步意見。

我認為這篇文章的貢獻,除了引誘大家去讀黃丞儀的文章之外,大概就是介紹拉德布魯赫的兩個命題。然而,這兩個命題都倚賴作為平等的正義這個概念。所以我建議在文章裡提一下,法院是如何使用這個概念來做判決,例如:

這樣寫,其實不是很清楚法院是如何認為該法律違反平等精神(反而比較像是違反比例原則精神)。

如果可以的話,覺得稍微介紹一下黃丞儀是如何使用拉德布魯赫公式來做論證,應該也會滿好的。不過這部分交給你判斷。

先說家安你的觀察沒有錯。法院並不是說違反平等。法院援引的是第一命題(難以忍受)。而這裡其實有個讓我感到困擾的點。

因為拉拉他自己過沒幾年(三年)就死了,所以說他對於公式的發展也沒有更細緻的說明。這個公式以及兩命題的也是後來學者從著作中加以提出並命題化。這個命題化後有另一個困擾,就是第一命題(難以忍受)跟第二命題(否認正義)的關係到底是什麼…

有些人認為,這兩個命題提供完全不同的判准,彼此也不需要意義相連。這個解讀有他的文本依據,因為拉拉在第一命題是主張法律「有缺陷或不正當」;但在第二命題是說「壓根都算不上法律」。雖然從結果來看,都是法官沒有適用義務,但看起來第一命題比較輕微而第二命題比較嚴重。所以第一命題的正義,可以跟第二命題不同。從這個角度來看,第一命題裡面所謂的不正義之不可忍受就可包含比較多種;也不用立法者自始就否定,可能是立法疏失但造成不可忍受後果。但是自始否認平等在法律中是最不能違反的一項,所以它獨立成另一條。那麼,從這個解讀來看,我們毋庸把第二命題裡的正義(平等)之違反,當成第一命題裡的「正義與法律衝突到難以忍受」中的那個正義,因為這是要處理更嚴重的狀況,所以是一個更限縮的東西。當然這樣一來,第一命題的不可忍受超空泛。所以需要接著說,至少對於人權的嚴重違反,可作為不可忍受的事例。

第二種就是像家安這個樣子,認為第一命題跟第二命題意義相連。這種解讀也不是沒有文本根據,畢竟拉拉自己沒有用命題清楚表述,所以把他所指涉的正義都當成這種正義,也確實可以讀得通。之所以會這樣解讀,是因為拉拉自己曾經在二戰前的著作提到,自己的道德哲學立場是道德相對主義:拉拉他認為我們無法直接就宣稱哪個才是法律應該去達到的最理想、放諸四海皆準的正義,但至少身為一個法學家,他認為法律自己在運作時,有些形式的條件是法律不去否認的,也就是他所謂的平等─對於所有人都以同樣標準對待之。如果拉拉一直以來對於正義的用法都是指「不違反平等」,那麼的確就像家安你的解讀方式,會自然把第一命題的正義與法律衝突的正義也一併看成是平等。畢竟它對於正義這個詞一向都這麼用,又沒有在寫作當時刻意說:我在這裡的正義不是以前我的那種用法喔。那麼繼續這樣解讀也很合理

其實我寫的時候也一直很猶豫這裡該怎麼辦。我知道這裡有這種爭論,但我並沒有辦法直接針對這個爭論給出一個我認為就是比較好的說法,所以覺得這裡的問題真的碰到會太複雜(於是就寫得有點糊)。嗯…再讓我想想看。如果我沒辦法得到一個好的結論或想法,這篇可能就先暫時棄置吧。

哈囉。我之前寫完這篇之後就開始準備一篇研討會論文,所以就擱置一陣子了。

我稍微增補了黃丞儀的那段(但不多),也把法律判決那段予以刪除,只將射殺案當成一個註腳簡單提到他的事實背景,避免會引起困擾(關於先前的困擾,我去問過我老師有得到一個初步的想法,但目前沒有時間去爬判決找一個更好解釋的例子)。

為了彌補這樣的刪減,我引用了過去的自己文章中對於拉拉的批評(出自哈特),當然拉拉早就死了看不到哈特批評他,所以我介紹了當代德國一個超重要的法理學者阿列克西對於哈特攻擊的回應(但沒有哈特的再回應,因為也不確定哈特有沒有看過這個回應XD)。

哈特.阿列克西.罪刑法定主義.拉氏公式等等的這一段,非常有意思。我的初步疑問如下 :

甲在極權時代依當時有效法令a去殺人,幾年後,此殺人行為於民主法治時代下遭到殺人罪責的追究。

如果於該極權時代下,其實並不承認罪刑法定主義,那麼,民主法治下的該案承審法院應該如何推論比較合理呢?

  1. 法院應該認為,從「罪刑法定主義之目的,乃在保障人民對於行為時刑法處罰界限的合理信賴利益」的觀點考察,甲於行為時,依其所認知之當時有效法令,本來就不會、也無權對於「罪刑法定主義將能適用於其殺人行為的這一個保障效果」抱有任何合理的期待,從而對此並無合理的信賴利益可言。所以,即使後來於民主法治時代追究甲的那個殺人行為並認定該行為「依照民主法治時代下的法律」並不能阻卻違法而應遭處罰,也沒有違反罪刑法定主義的正當性疑慮(亦即,依照對於罪刑法定主義的目的解釋或目的性限縮解釋,此行為本就不落在罪刑法定主義的適用範圍)。抑或是:

  2. 法院應該認為,罪刑法定主義既然也是民主法治下的法律要求,法院不能獨獨將此要求拿掉而將現行刑法的其他規範(如殺人罪規定、阻卻違法事由等)適用於甲的那個殺人行為。所以,除非要採用如拉氏公式般的法理來否定甲該行為於其行為時的合法性,否則,依照罪刑法定主義,恐怕只能放棄對甲的追究與處罰。

我覺得這個問題好難,所以先放棄。基本上,拉拉應該也不太會需要非處理這個問題不可。他的公式是針對某些特定情境所想出的理論建構。可以說,你丟了一個他當初沒遇到的情境。

當然,如果公式能處理這些問題會很好,但即使不能處理,能夠他所預想所面對的特定問題也就夠了。至於台灣目前所要處理的處境是否有急迫性或必要性來「超越拉拉」?應該也不至於。

先這樣。

哈囉,幾個後續意見:

建議不要把「台灣民間真相與和解促進委員會」放在文章開頭。如果你同意他們對於轉型正義的理解,我建議用你的語言說一遍,再用註腳refer他們。

讀者容易被誤導認為「上述這種看法」是指拉德布魯赫的看法。建議調整一下前後順序。

這裡的「上述觀點」也有refer不明確的問題。

這裡「上述的講法」也一樣,不過這個比較簡單改,改成「哈特的講法」就可以了。

[quote=“kris, post:9, topic:1982”]
建議不要把「台灣民間真相與和解促進委員會」放在文章開頭。如果你同意他們對於轉型正義的理解,我建議用你的語言說一遍,再用註腳refer他們。[/quote]

我改掉了,改成「按照一種大致公允的定義」,並附上連結。我想這樣應該可以吧。

其他的上述,我都用增加形容詞或是按照你的改法,盡量使得refer比較不會搞混了。

沃草的昱涵指出,阿列克西提到的「不必要性」論點,在你引用的你介紹哈特的那段文字當中看不太出來。你目前文章的安排,容易讓讀者認為說,你列舉的阿列克西意見,是在回應你引用的你介紹哈特的那段文字。我想或許可以加一點鋪陳,來說明為什麼從你引用的你介紹哈特的那段文字,可以推導出阿列克西批評的「不必要性」論點。

應該是 Gleichheit 。

加上一小段說明了。這樣應該比較不突兀吧?

感謝校正拼字 : D

  1. 民主法治時期的法院來審理過去極權時期下公務員的某個殺人行為時,到底是應該適用行為時的法律,還是審理時的法律,還是應該: 依審理時的法律而去適用行為時的法律?-----拉的公式本身,是審理時的法律嗎?

  2. 拉的公式的兩個命題,是兩個都要滿足,還是滿足其一即可?如果是都要滿足,才能據以否定行為時的法律是個法律,東德士兵柏林圍牆射殺行為的合法性肯定規定本身, 為何也會滿足了第二命題(否認命題)?

  3. 以拉的公式來否定行為時的法律是個法律,這個法律解釋方法,是不是個「若能不使用,就不應該使用」的方法?此問題的答案,應該是要從自然法,還是實證法的立場來回答呢?

先回答這兩個。
按照目前被適用的狀況,僅要滿足其一就可以了。而柏林圍牆射殺案的狀況,主要是出於難以忍受命題。但之所以難以忍受,法院的論證則是以東德士兵看重法令重於人命,違反了當時東德事實上也已簽署也應當遵從的若干公約之內容。也因此不算是純粹以公式來論證。不過這大體來說也還不會太偏離拉德布魯赫的想法,他本來就提過這方面。

帶到第三個問題。有人確實認為不需要援引公式來處理柏林圍牆射殺案,因為按照法律(如東德簽署的公約)與法律解釋就足以處理。因為東德簽署公約,加上對於比例原則的妥當運用,仍會得出一個與不援用公式相似的結論。但不援引公式的問題其實也會面臨跟援引公式類似的問題。簡言之,以現在這種對於人權較為偏重的解釋,可能也是用後見之明去強硬改造當時法律所呈現的面貌。

就這樣。

  1. 如果以自然法主義的路徑來理解,要支持拉的公式的兩個命題作為法律適格的判準,似反有太過於屈就於實證法的問題(即從自然法觀點來說,拉的公式顯有為德不卒的問題)。如果是這樣的話,那麼,我們為何有必要如此屈就於實證法地採取拉的公式,亦即,從自然法的觀點如何獲得應該如此屈就於實證法主義的充分理由乙節,理應獲得一個起碼的說明。否則,拉的公式恐怕從實證法主義與自然法主義都無法獲證其合理性,兩頭都不討好,而淪為一種便宜行事的、理由莫名的,不融貫的,從而能不用就不該用的折衷主義。

  2. 若從刑罰的一般預防功能來考量柏林圍牆射殺案,則處罰該士兵的殺人行為(或至少明確宣示那是個犯罪行為),比起宣告其無罪來說,確實較能滿足一般預防功能的要求(較能使日後處於集權政體下的人也必須顧慮政權變更後被算人權帳的風險,因此而多少收斂或警醒自己的服從行為)。如果這個預防功能的刑罰目的考量已經是個正當的、充分的、而且足夠老實的刑罰追究理由,則直接以此為由來算帳就好了,採不採拉的公式來做判決理由的舖梗,似乎就不再是個重點,勉強糾結其中而採為判決理由,甚至不夠光明.老實.坦白。