Erwin
2018年07月10日09:07
#11
@redallen
我覺得將社會認可被害人情感，當作是一種同情心的展現，故認可的基礎是其他人的情感，這個說法有可能會成立，但是，可能需要特別論述，因為作者應該沒有提到「同情」。或者說，作者所謂的社會「共感」究竟是什麼東西，需要一些詮釋。
關於標準問題。首先 ，我不認為作者給出一個多數決的標準，就他的暗示，應該是要交給六位裁判員（裁判員作為市民的一部，而不是法官）來定奪，而裁判員定奪與交給社會大眾多數決是不同的。作者給出的標準（例如：社會結構的扭曲、階級與經濟問題等等）如前所述，顯然不是多數決的標準。再者 ，我覺得不能說刑法學已經有很好的體系，要比市民社會建立的標準還好，因為這有點丐題（begging the question）的味道，現在的爭點就是刑法應該是什麼樣子。雖然作者顯然沒有給出相當詳盡的整套刑法體系論述，但是不能預先排除刑法應該如作者的想法般設計。
我目前為止還沒有涉入作者主張的復仇權是否成立的討論，作者的說法是否成立當然是很值得懷疑的部分，而且對作者的論述來說是相當核心的部分。這部分，待我有想法，可能再行提出。前一個回覆，純粹針對你的回應而發。至於，你認為復仇權之所以是根本情感，立基於多數人都有這種情感，這個說法，應該不是作者的說法，如你的文章開篇所言，作者是從應報、國家禁止私人復仇而必須代行復仇等等談起，我倒也不是說這個說法不成立，只是可能必須要給理由和論述。
@Erwin
現在我覺得2跟3可以合起來談，因為兩者都是在談死刑制度是不是藉由多數人的復仇情感取得正當性。
你在2提到裁判員，其實又將焦點拉到判決了，談論判決時，依照森炎，確實要看更多複雜的社會問題。但我還是希望只把焦點放在死刑制度的證立（我的文章也在一個地方混淆了判決與制度）。
我認為我們有共識的地方是：
而你不同意但我卻同意的是：
我認為P2是成立的，而且P2與P1似乎是同一回事。理由如下：
「被害人」在立法階段是不存在的，或至少是不特定的，因此立法者之所以知道被害人有復仇情感需要滿足，其實就是觀察多數人是不是有復仇情感需要滿足。而這部分也不算是我的推斷，作者也提到復仇情感是人類的根本情感，在這裡他已經訴諸普及性與根本性了，進而再從亞氏倫理學說明這種普及而根本的情感不宜完全斬斷，需要某種程度的滿足；而滿足的方式，依照國家權力理論，國家應該幫人民滿足。
由此來看，如果多數人沒有滿足復仇情感的需求，作者就不太可能會說「那些被害人有滿足復仇情感的需求」。因此，在立法階段，多數人的情感狀態是很重要的，在森炎的脈絡裡甚至是直接正當化死刑制度的存在（儘管沒有正當化死刑判決），因此我將這種立法理由的背後預設認定為多數決原則。
Erwin
2018年07月10日10:03
#13
作者說：
作為一種主權權力行使的死刑，替代被害人的復仇權而執行。首先，被害人情感殷切，傷痛難以平息；其次，大家認為「此事切身相關」，在市民和市民社會中起了同調觀念時，死刑方可成立。不過犯罪背景潛伏著社會問題時，第二點便成為一個問題。（p.183）
我想要說的是作者並沒有區分判決和死刑制度的證立。再引一段：
當然，死刑不能光靠被害人情感成立。因為若是如此，就不需要有審判的量刑判斷。同時，在刑罰制度中也無法直接承認赤裸的復仇情感。這種情感必須昇華為共同體的「官方報復」。（p.171）
如果作者僅在你所謂判決階段才考量社會問題，那麼我就可以批判他說，從他設定的死刑正當性基礎出發，無法推導出在某些時候要例外考量社會問題，因而發生邏輯上斷裂。
再者，作者固然有提到復仇情感作為人類的根本情感，因而蘊含著普遍性，但是，該蘊含是否被作者拿來當作是論述的理由，我覺得沒有。提到第三人，也就是被害人及其遺屬以外、構成社會的人的時候，作者都是在處理上述死刑成立的第二個條件，而非第一個條件，而 P2 究竟指向的是第一個條件，還是第二個條件？你這則回應，應該是指向第一個條件，雖然在前面的脈絡中，可能指向的是第二個條件。作者應該沒有提到立法階段的考量吧？（會不會又是我漏讀了，哈哈）我認為你的重建可能可以成立，故而作者可能會因此受到批判，但是作者原本的說法，我覺得不是如此。
@Erwin
我覺得你引的兩段都是針對判決的論述。你引的第二段直接提到了「審判」。
關於社會問題的考量，我認為森炎會將社會問題的存在視為對死刑判決的限制（也就是有社會問題就不該判死），但他並不將社會問題的存在視為死刑制度的限制（畢竟社會問題那麼明顯，他也看得出來，但他還是肯定死刑制度），就此而言，在立法階段，他確實不把社會問題當作問題囉～
另外，就判決來說，如果森炎認為在通過門檻的狀況下（市民同調+沒有社會問題）可以判死，其實仍然沒有給出完整證成理由。因為需要通過的門檻遠遠不只他提的那些，光是憲法的比例原則、刑法謙抑原則都能成為重要的檢驗門檻。所以森炎關於判決的論述，其實只是說明「如果要判死，必須符合某些要件」，而沒有說明「只要符合某些要件，就該/可判死」。因此，如果要把森炎關於判決的論述理解為一種完整證成死刑的論述，就不能只是把「市民同調」視為判死的門檻，同時也要把它視為判死的重要理由，而這個理由的價值高於其他什麼比例原則之類的價值。否則森炎根本沒有證成死刑。
至於其他，我不確定我對你的理解是不是對的，現在為了釐清我們的想法，你看看下面這些問題：
依照森炎
1.死刑制度的正當性來源究竟是不是復仇情感？
2.這樣的復仇情感是不是僅限於被害人家屬？
3.在討論是否能判決死刑前，是否可先討論死刑是否應存在？
4.在討論死刑是否應存在時（立法階段），「被害人」是不是不存在？
5.因此立法階段的「被害人」情感，是不是應理解為多數人的情感？
我除了2以外，其他都是「是」。2最後會被5否定。這整套想法是我認為森炎把正當性訴諸多數情感的流程。
@Erwin
我更正一下，剛剛的第3點有誤，其實森炎仍然可以說，死刑判決的理由只是被害人情感而已，而市民同調仍然只是一個門檻，不是理由。
但這也不影響我原本的主張，因為在立法階段，根本難以區分什麼市民情感跟被害人情感。
我的留言寫得有點雜，抱歉囉～
Erwin
2018年07月10日11:25
#16
@redallen
先回答是非題 XD
第一題：是。
我比較好奇的是如果我引用的兩段文字，不是作者對其提出證成死刑的理由的總結，那作者證成死刑的理由為何？我不否認，作者沒有提出一個完整的刑法體系論述，如果要用這一點來批判作者，因而沒有證成死刑的話，我沒有什麼意見，雖然我可能會覺得，這要求有些太高。我認為市民同調是判死的重要理由，也就是第二個死刑的成立條件。
@Erwin好的～～
那我先回答申論題。
我認為作者證成死刑的理由仍然是復仇情感，我也相信你認同這點。（而且，我認為作者把滿足復仇情感的價值放到憲政自由主義所保障的人權價值之上，雖然他可能沒有明講，但其實就是這麼操作的。 ）
我之所以在上一則留言好像把門檻弄得很高，其實不是想從高要求的角度批判他，而是要求他承認，滿足復仇情感就是證成死刑的理由（當然他也承認這點），如果他不承認，那他通篇就只是在說明「如果要死刑，就必須先符合什麼條件」，而沒有證成死刑。因此，以同情的方式理解森炎，就應該把滿足復仇情感視為鄭成死刑的理由，而不只是門檻（我相信這點你、森炎也認同）。
有疑問的是，「滿足復仇情感」的滿足對象究竟是誰？是被害人還是多數人？我們已經很清楚，你認為是被害人，而我認為包括多數人。但我要釐清的是，我所謂的多數人，並非指「旁觀者」的那種多數人，例如現在台灣普遍支持死刑的那些鄉民留言。我所謂的多數人，是指「在立法階段，想像自己可能不幸的是被害者，並且認為到那個時候，自己會有復仇情感需要被滿足」的多數人，而且我認為，在立法階段時所討論的「滿足對象」，必定只能是這種多數人。
Erwin
2018年07月10日15:55
#18
@redallen
很久沒有機會寫是非題了，哈哈
第一段同意。加個但書，我不會說作者將滿足復仇情感的價值放到人權之上，因為對作者來說，復仇不僅是情感，更是權利。如果我們要批判作者的說法，只要論證復仇不是權利，就夠了。因為，就我來看，作者自始沒有想要去證成一種無法作為權利的復仇情感價值超越於權利價值（一般認為，權利作為一種絕對價值）。這個進路，幾乎是無望的。
第二段同意。
第三段可討論。我想我理解你的意思，這真是一個有趣的想法。還是要提個前言，對作者而言，復仇是一種權利。這點確立後，我試試看提出幾個疑問：如你所言，這種情況能夠說是一種「多數決」的話，我們能不能說制定一個以一般預防作為刑罰目的的刑法，同樣是一種多數決呢？因為，這種刑罰目的是要嚇阻潛在的犯罪者。然而，為什麼要嚇阻潛在的犯罪者呢？因為，我們不想要有人犯罪。為什麼不想要有人犯罪呢？可能是因為，我們多數人想要一個安全的社會，多數人不想要自己冒著過高的風險生活著。如此一來，按你的觀點，在立法階段時，這套刑法是否也是交給多數決決定呢？（有些人可能會說：可是，我不想要有一個安全的社會啊，我喜歡的社會就是相互都有權利傷害彼此的社會）
此外，當我們說死刑是要滿足復仇情感時，或者說，死刑是要貫徹、保障被害人的復仇權時，本來就是說發生具體狀況時，要滿足「誰」的情感？要貫徹、保障「誰」的權利？法律制度的創建，其「滿足對象」，或者是「貫徹、保障對象」本來就是多數人，甚至嚴格說來是所有人。我不太掌握得到，這一點的指出，在死刑的問題上具有什麼與其他法律制度不同的特殊意義。當然，我是預設當你指出你的多數人的意涵後，要將其連結於你認為作者終將訴諸多數決的討論。
@Erwin
感謝耐心回覆> <
對於第一段，你的想法我有想到，這也是為何我加上「憲政自由主義所保障的…」，不知道加上這個之後，能不能說森炎認為滿足復仇情感（或保障復仇權）的價值高於憲政自由主義所保障的人權價值。
第三段：
面對一般預防：
為了降低犯罪率，刑罰是個可能的手段，然而刑罰本身對人民也有傷害性，因此，我們應以憲政自由主義（大概就是德沃金認真對待權利那一套）來保障人民的權利，而不能以效益主義的思維來主張「由於降低犯罪率的效益比較大，因此可以無限上綱刑罰的殘忍程度」。總之，我會認為法律體系是一套保障權利的事業（至少台灣、日本都是這樣），而不是一套效益主義的事業。因此，刑罰的提高即便能降低犯罪率，我們也要有所節制。（但不管怎麼說，其實死刑沒有明顯嚇阻力哈哈）
面對應報理論（復仇原理）：
我剛剛說有兩種策略，其中一種跟上面一般預防一樣，都是拿權利作為王牌。
另一個策略是，直接訴諸憲法23條，看看「復仇情感的滿足」，到底屬於避免緊急危難、防止妨礙他人自由、維護社會秩序、增進公共利益中的哪一個，我個人認為它完全不屬於任何一個，因此就憲法的角度來看，不應該保障復仇權。它之所以不該屬於任何一個，並不是我不重視這個情感，而是不認為滿足這個情感是法律的任務，不過這就牽涉到太多想法，就不贅述。
而我本文所採取的策略只有「節制」，而沒有提到復仇情感是不是23條所要保護的東西。以上個人淺見～
Erwin
2018年07月10日16:52
#20
@redallen
針對第一段。不行，因為我認為作者沒有要放棄憲政自由主義，也不用放棄憲政自由主義，因為他只要能夠將復仇作為一種權利，整合於憲政自由主義中即可。問題就在於，復仇很可能根本無法成為一種權利。
針對第二段。雖然法律是由多數人制定的，但是不意味著法律要保障的是多數人的利益。依據我個人的信念，同樣不會認為法律（特別是刑法規範）是要保障「利益」，毋寧是要保障「權利」。第一，如果從權利的觀點來看，一般預防根本不應該是刑罰的目的，因為威嚇潛在的犯罪者，其實是將潛在的犯罪者當作狗來對待，而不是將其視為是人，而且可能會違反罪刑相當原則的要求。如你所言，是否具有嚇阻力是個問題，而我會認為因果關係難以證明。就我來看，我們不是要用權利觀點去節制，而是應該排除其作為刑罰的目的；第二，應報是否能夠作為刑罰的目的？純粹就我們的討論來看，我認為重點就是在於「復仇是不是一個權利？」。但是，如果是我，我會覺得如果我們不是在進行法學論證，我不會想要將我國憲法第二十三條拿出來討論，因為我會認為憲法說的，未必是對的。
我會提到一般預防，比較是按著你的回應，我的疑問而來。因為你這篇文章和上一篇文章不太一樣，沒有提到，好像也不太需要處理刑罰的目的。
@Erwin
利益與權利，我覺得光從憲法來看，就能從「維護社會秩序」、「增進公共利益」知道，法律是可以為了維護利益而犧牲權利的。而且森炎提到「國家收復私刑權，就是為了防止冤冤相報」，所謂防止冤冤相報基本上就是在保護利益。
另外，一般預防並不見得是把犯罪者當狗，當然，這種批評很常見，因為這好像把人當工具。但這又牽涉到好多論述，我個人認為一般預防功能不能拋棄，有興趣我們可以再談。（同時我也好奇，為何會違反罪刑相當原則呢？）
至於仇恨是不是一個法律上權利，不是我這篇文章的重點，我這篇文章是認為，即便這是一個法律上權利，當這個權利與受刑人生命權出現衝突時，我們應該保護後者。這同樣是「節制」的主張。
Erwin
2018年07月10日18:01
#22
@redallen
首先，我覺得，若無必要，我們不需要預設特定國家的憲法觀點，除非是針對特定時空下的特定議題展開法學論證。再者，因為一般預防的重點在於威嚇效果，刑罰關切的對象如果是威嚇效果，重點就在於是否達成該效果，有可能出現大罪可以小罰（小罰就足以威嚇）、小罪可以大罰（大罰才足以威嚇）。我猜測，你的想法可能是刑罰目的不只一個，如同我國通說兼採應報和預防的做法，但是，可能會遇到整合的問題，畢竟應報和預防的邏輯相差很大，這是題外話。
回到文章。如果是承認復仇是法律上權利，為什麼權利與權利的衝突，需要去討論多數決呢？這可能還是回到你文章中 P5 的理解，這一點，應該是我們許多討論的歧異點。我認為目前為止，還是沒有解決這個問題。我的想法是，作者根本沒有打算訴諸多數決（而且，我覺得你文章中的「多數人」，不是前面討論時你闡釋的「多數人」。）
重新整理一下，我的基本意見：作者沒有要訴諸多數決，也沒有想要放棄憲政自由主義，而對作者而言，「被害人復仇情感」和「社會共感的同調」是兩個證成死刑的理由，缺一不可。
不太重要的部分。
我一開始不確定你說「法律不是要保護利益」到底是實然宣稱還是應然宣稱，所以才談實證憲法。不過這樣看來你談的是應然宣稱。就算是應然層面，我還是覺得法律是要保護利益的，儘管權利往往比利益更受到我的重視。
第二，你所談的大罪小罰或之類的情形，是將一般預防的機制僅僅建立在「風險大小」上，但其實一般預防理論也可以建立在「風險成本」上，這兩個概念是我自創的，不過我覺得這不是本文重點，所以如果有興趣再談XD。
–
比較重要的部分。
第三，你說得很重要，如果是權利跟權利的對抗，好像就跟多數少數無關。但其實還是有關，也就是哪個權利比較重要，有些人認為可以用多數決決定，我則認為不能用多數決決定，而是要以其他更多深入論辯來決定，這就是我這篇文章最後的一個主張。
第四，我把森炎理解為「以民意、多數人情感為基礎而證立死刑」的理由，在前幾則已經說過，就像你說的「社會共感的同調」是證成死刑的理由，在這裏，如果不把「社會共感的同調」視為一種多數優勢的影響，就會變得很難理解。因此將「社會共感的同調」當作一種多數決原則的「間接」展現，我認為沒有太大不妥。
因此我認為：
「應該有復仇權的保障」的理由之一多數人的情感。
不過，如果從多數決原則的路徑來談真的沒什麼好處（或許我過幾天評估後就會這麼想），我也可以改成其他路徑。
例如，如果大部分人認為鞭刑＋電刑＋剁手指才能滿足復仇情感，是不是就不應該只停留在死刑（其實也是節制問題啦）。
或者，當被害人沒有家屬時，是不是就不用滿足任何人的復仇情感，使得家屬數量直接影響到加害人的可罰性。（其實就是衡量不平等的問題）
或者，從亞里士多德來看，適當地滿足支配慾好像也應該是德性的一環，那國家有放任我們支配奴隸嗎？如果禁止，是不是該代行支配呢？
這些詰問也都很有趣，真的有必要的話，也是個進攻的選擇。
Erwin
2018年07月11日06:12
#25
@redallen
既然是你自創的，想必有一套說法。我聞到遠方另一個戰場傳來的煙硝味，就先放著吧 XD
我覺得你這篇文章顯現給我的森炎，不是我讀到的森炎。原因在於，作者一直透過「權力論」來批判可能證成死刑的各種說法，我覺得他更在意的是其所謂的「權力論」，而非「正義論」。在第六章，作者不僅從亞里斯多德借了點資源，更反向去批判說如果要斬斷復仇情感，可能在權力論上會有疑問。Nussbaum 的說法，顯然有打到要點：欸，森炎，你是不是排除了我們可以用其他方法處理復仇情感啊？但是，國家要求人民要轉化其復仇情感，會不會也是一種權力狡詐的運作結果呢？我不是要在此反對 Nussbaum，我想說的是，你可能要討論一下作者關於「權力論」層面的討論。因為文章中的森炎，好像是一個只知道「正義論」，不知道「權力論」的森炎。譬如說關於種族主義的形成，相信你應該也會同意，那就是作者同樣不會容許有這種結果產生。
還有，你的這一段：
就是說，「復仇原理」就你來看，好像與「市民社會的共鳴」、「廣泛迴響」是分開的，但是在 pp.171-172，作者很明確將其包含在「復仇原理」裡頭，其不是因為復仇原理不能告訴我們什麼時候應該要施行死刑，才要進而添加一些額外的考量要素。這一點，關連到我們之前的討論，我只是想要再試圖給出一個文本證據。
最後，我覺得你當然可以說，作者最後終究得訴諸多數決原則，但是，我認為這是要論證的，而不是僅僅描述其想法就好，因為他的想法不一定是要訴諸多數決原則。因為，對我來說，一旦有種說法要讓權利層面的事物，訴諸多數決原則，在我們這個時代的論述戰場上，要能夠成立的機會是渺茫的，如同將結婚是每個人的基本權利作為預設時，應該訴諸多數決原則決定同性別二人是否能夠結婚的主張，就是一個相當不利的說法。權利的問題，本質上就不是有多少人同意，有多少人不同意的問題。
@Erwin
簡單回應一下：
1.我不確定這篇文章為何沒有呈現權力論的說法。
2.關於復仇原理跟市民情感的分開，應該是一個錯誤，不過森炎的確承認復仇原理無法告訴我們應該在何時動用什麼刑罰。
3.我覺得他就是訴諸多數人的優勢，例如「共苦」「共鳴」，因此我認為他在現在論述戰場上本來就機會渺茫。我一個私人的猜想是，他根本不敢承認自己是多數決主義者，但其實他已經把重要的生命權利交給多數人情感決定。難道日本已經有測量人民普遍情感的儀器嗎？顯然他們所謂的共鳴，仍只是網路聲浪、新聞播報、上街遊行這種東西，而這種難道不是展現民意嗎？展現民意時比較的不就是人數多還是少嗎？
不過我同意要把他的論述直接打成多數優勢的論述，需要比較繁複的論證。所以，我可能考慮看看要不要從更簡單的方向來攻擊他，而且可以直接攻擊到他的權力論。
例如「被戀人甩了，很想復仇，國家要不要代行復仇呢？」這種問題。
@Erwin 還有個有趣的問題，森炎是靠什麼論據證成應該要以死刑復仇，而不是無期徒刑或鞭刑跟電刑？
kris
2018年07月12日10:08
#30
抱歉，兩位討論有點長，我沒有看完。單就文章內容給點建議。
目前的文章，拿憲政自由主義跟森炎的論證對決，我有點疑慮。即便森炎在書裡引用了多數決（這點我不能肯定，畢竟判決的是國民法官，不是公投），他也是在用多數決來判決個案，而不是使用多數決來決定會剝奪人民權利的法律。這種判決，是以「會剝奪人民權利的法律」（即保持死刑可能性的刑法）的存在為前提。
順著這個思路，森炎好像可以說，死刑法律的正當性來自於國家原則上必須代理復仇。而兩個必要條件（被害人復仇情感和社會共感），則是立法實踐上的技術性考量。
在這種情況下，用憲政自由主義跟森炎對決，困難的地方是我們不確定它們會怎麼交鋒。例如森炎可能會說：
沒錯，「人民擁有某些權利，是即便違反多數人利益、決定也不可輕易剝奪的」，復仇的權利就是這種權利。所以，國家收回復仇權利，就要代理復仇。
我不確定怎麼改比較好，目前想到兩個方向：
或許可以把憲政自由主義拿掉，反正你在其它文章會介紹。這篇文章用努斯邦跟森炎對決就好。
或許這篇文章一樣可以介紹憲政自由主義，但是寫成不要讓他們直接對決的樣子。例如寫成「好啦，森炎會這樣講，但是如果你是憲政自由主義者，可能會多考慮一些…」
